Сбор адвокатом доказательств путем получения объяснений. Защитник не вправе собирать доказательства путем


ПРАВО ЗАЩИТНИКА СОБИРАТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА - Сейчас.ру

В. БЫКОВ, Н. ГРОМОВВ. Быков, доктор юридических наук, профессор.Н. Громов, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор.Одной из новелл Уголовно-процессуального кодекса РФ является предоставление права защитнику собирать доказательства (ч. 3 ст. 86).Собирание доказательств как начальный и необходимый элемент доказывания осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий (ч. 1 ст. 86 УПК). Отсюда вытекает примат следственных действий над другими процессуальными действиями. О соотношении процессуальных и следственных действий как рода и вида указано в п. 32 ст. 5 УПК: "Процессуальное действие - следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом". Но если два первых процессуальных действия могут быть осуществлены для собирания доказательств, то не совсем понятно, что имеет в виду законодатель под "иными действиями".На наш взгляд, под иными процессуальными действиями по собиранию возможных доказательств следует понимать требование и представление сторонами уголовного судопроизводства различных документов и предметов (ч. 2 ст. 84, ст. 86).Согласно УПК РФ право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств теперь получили не только сторона обвинения, но и подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители (ч. 2 ст. 86).Нетрудно заметить, что участники как стороны обвинения, так и защиты, перечисленные в ч. 2 ст. 86, не указаны в ч. 1 ст. 86 среди участников уголовного судопроизводства, которых уголовно-процессуальный закон уполномочил на собирание доказательств. Кроме того, закон не определяет процедуры собирания и предъявления письменных документов и предметов, которую должны бы использовать указанные в ч. 2 ст. 86 участники процесса.В соответствии с ч. 3 ст. 86 защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.Интересно сравнить эту норму с соответствующими положениями Федерального закона РФ от 26 апреля 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". В его ч. 3 ст. 6 указывается, что адвокат вправе:"1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодателем Российской Федерации".Итак, в двух федеральных законах одна и та же по существу норма сформулирована в отношении прав адвоката-защитника различно: по УПК защитник может собирать доказательства, а по Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат-защитник может собирать сведения, опрашивать лиц, собирать и предъявлять предметы и документы, которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами.Такую же несогласованность наблюдаем в правах других участников процесса: в соответствии со ст. ст. 42, 44, 46, 47, 54 УПК потерпевший, гражданский истец, подозреваемый, обвиняемый, гражданский ответчик имеют право собирать и представлять доказательства, а в ч. 2 ст. 86 этим же участникам процесса предоставлено право только собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.Казалось бы, в тех и других нормах речь идет об одном и том же - о передаче следователю или суду письменных документов и предметов, которыми располагает то или иное лицо, но доказательствами они становятся только после того, как следователь или суд их примет и решит приобщить к делу.Поэтому до признания представленных сведений, документов и предметов доказательствами они не имеют такого статуса. В связи с этим терминология ст. ст. 42 - 48, 53 - 55, ч. 3 ст. 86 УПК должна быть, на наш взгляд, приведена в соответствие с терминологией ч. 2 ст. 86.С этих позиций представляется спорной позиция Н. Кузнецова и С. Дадонова о том, что защитник вправе собирать доказательства . Принципиально верную позицию в этом вопросе занимает С. Шейфер, который указывает: "Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т.е. включить в систему уже собранных доказательств, - это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу в сущности представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято - доказательства еще не существует. Оно еще "не собрано", не сформулировано" .--------------------------------Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32.Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 45 - 46.Еще раньше другой автор, Ю. Стецовский, отметил, что "собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только лицу, проводящему дознание, следователю, прокурору, суду" .--------------------------------Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. С. 60.Если уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику право собирать доказательства, то это приводит к нарушениям в равных правах с другими участниками уголовного процесса и деформации принципа состязательности и равноправия сторон.Законодатель, указав на право защитника собирать доказательства, не определил процедуру получения адвокатом сведений, документов и предметов. И действительно, защитнику предоставлено право проводить опрос лиц с их согласия. Но опрос - это не допрос. Отличие этих действий заключается уже в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев - обязанность, при опросе - лишь право. Допрос - следственное действие, опрос таковым не является.В действительности опрос становится лишь своего рода суррогатом свидетельского показания, причем суррогатом недоброкачественным, так как опросы не обладают теми гарантиями достоверности, которые свойственны свидетельским показаниям. Чтобы факты, полученные защитником при опросе, стали доказательством, следователь или суд должны допросить опрошенное лицо с соблюдением всех правил допроса, предусмотренных УПК.Что касается истребования справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти и местного самоуправления и других организаций, то они нередко игнорируют запросы адвокатов по истребованию документов. Никаких санкций за неисполнение запросов защитника в законе не установлено.Таким образом, нет оснований говорить о том, что защитник может собирать доказательства. Следовало бы в ч. 3 ст. 86 УПК отразить, что защитник имеет право собирать сведения, представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.И здесь мы сталкиваемся еще с одной проблемой: собранные во время предварительного следствия сведения, документы и предметы защитник должен представлять следователю или может представлять их непосредственно в суд? Если исходить из принципа состязательности и равенства сторон в уголовном судопроизводстве, то возможны оба варианта. Однако при любом из них - с согласия обвиняемого, которого адвокат защищает.ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

"УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"от 18.12.2001 N 174-ФЗ(принят ГД ФС РФ 22.11.2001)ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 31.05.2002 N 63-ФЗ"ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"(принят ГД ФС РФ 26.04.2002)Законность, N 10, 2003

ШЕФ ЗА ВОДИТЕЛЯ В ОТВЕТЕ  »
Комментарии к законам »

www.lawmix.ru

Комментарий к Статье 86 Уголовно-процессуального кодекса РФ

Статья 86 УПК РФ. Собирание доказательств

Комментарий к статье 86 УПК РФ:

1. Собирание доказательств - элемент процесса доказывания, включающий обнаружение, изъятие и фиксацию доказательств. В ком. статье выделено три группы участников судопроизводства, которые пользуются различными способами собирания доказательств. Первую группу составляют лица, ведущие уголовный процесс: дознаватель, следователь и суд. Ввиду отсутствия у прокурора по УПК РФ (в ред. ФЗ от 05.06.2007 N 87-ФЗ) права участвовать в проведении следственных действий на предварительном расследовании и принимать дело к своему производству собирание им доказательств возможно лишь в форме участия в судебных стадиях процесса. При этом прокурор не проводит здесь следственные действия (это прерогатива суда), а лишь принимает в них участие в качестве государственного обвинителя, а также может истребовать и представлять суду документы на основании ч. 4 ст. 21, а также дополнительные материалы в суд кассационной инстанции (ч. 5 ст. 377). Обращает на себя внимание то обстоятельство, что суд назван в числе субъектов собирания доказательств. Однако все доказательства делятся на уличающие и оправдывающие (ч. 1 ст. 332), поэтому, собирая доказательства, суд до некоторой степени рискует встать на обвинительные или оправдательные позиции - в зависимости от того, какого рода доказательства он преимущественно собрал. Однако суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, он призван лишь создавать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ч. 3 ст. 15). В связи с этим полномочия суда по собиранию доказательств следует толковать ограничительно. Активность суда в этой сфере должна носить лишь субсидиарный характер по отношению к сторонам обвинения и защиты (см. об этом пункт 2 ком. к ст. 15). Способами собирания доказательств, которыми могут пользоваться участники процесса, включенные в данную группу, являются следственные действия и иные процессуальные действия. К числу иных процессуальных действий относятся: направление следователем, дознавателем и органом дознания требований, поручений и запросов, которые обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21). В отличие от следственных действий эти способы не вполне обеспечены возможностью принудительного исполнения. Денежное взыскание, которое может быть наложено за неисполнение процессуальных обязанностей, предусмотрено только для участников уголовного судопроизводства (ст. 117) и не распространяется на других лиц, которые не исполняют названные требования поручения и запросы. Хотя суд не назван в ст. 21 в числе тех, кто может направлять запросы, требования и поручения, такое его право предусмотрено в других статьях УПК. Так, например, согласно ч. 7 ст. 115 руководители банков и иных кредитных организаций при наложении ареста на принадлежащие подозреваемому, обвиняемому денежные средства и иные ценности обязаны предоставить информацию об этих денежных средствах и иных ценностях по запросу суда. Толкование закона должно учитывать, что законодатель исходит из принципа полноты судебной власти. Так, согласно ст. 6 ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов Российской Федерации, а также их законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации. Отсюда следует вывод - по аналогии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ суд также может делать и запросы о предоставлении ему необходимых сведений, обязательные для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять лишь письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ком. статьи). Таким образом, эти участники судопроизводства собирают не доказательства, а предметы и документы, которые могут быть лишь представлены ими дознавателю, органу дознания, следователю и суду для приобщения к материалам уголовного дела в качестве доказательств. Напротив, согласно ч. 3 ком. статьи защитник вправе собирать именно доказательства. Способами для этого служат: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц (в том числе специалистов) с их согласия; истребование документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии. В соответствии с принципом равенства сторон сведения, собранные защитником, сразу должны становиться доказательствами, так же как и сведения, собираемые его процессуальными противниками - следователем, органом дознания, дознавателем. Вместе с тем, по смыслу ч. 2 ст. 159 в ходе предварительного расследования следователь и дознаватель фактически имеют возможность отказать в удовлетворении соответствующего ходатайства защитника, если сочтут, что обстоятельства, об установлении которых ходатайствует защитник, не имеют значения для данного уголовного дела. Однако по окончании предварительного расследования и ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан выяснить, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 4 ст. 217). В обвинительном заключении указывается перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты (п. 6 ч. 1 ст. 220). Кроме того, к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны защиты с указанием их места жительства и (или) места нахождения (ч. 4 ст. 220). Важно отметить, что следователь и прокурор не вправе дополнить или сократить список лиц, подлежащих вызову в суд, если речь идет о списке свидетелей со стороны защиты. Это говорит, во-первых, о том, что формирование списка не есть продукт деятельности следователя; во-вторых, данный запрет указывает на то, что закон признает формирование списка доказательств со стороны защиты ее исключительным правом, которое она реализует по собственному усмотрению. Следователь не вправе отказать защите во включении и в этот список указания на тех или иных свидетелей или доказательства. Примечательно, что в дальнейшем суд также не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271). Таким образом, защитник имеет практическую возможность добиться допроса ранее опрошенных им лиц в судебном разбирательстве, даже если следователь и дознаватель отказали ему в этом на предварительном расследовании.

Представляется, что письменные объяснения, полученные в результате опроса, также могут быть представлены следователю, дознавателю и в суд в качестве иных документов (ст. 84). Это, конечно, не исключает, а предполагает в дальнейшем допрос этих лиц как свидетелей, но не потому, что их объяснения не являлись доказательствами, а потому, что письменные объяснения есть не что иное, как производные доказательства. В силу же принципа непосредственности исследования доказательств при наличии доказательств производных необходимо стремиться к получению первоначальных доказательств, каковыми в данном случае будут являться устные показания тех лиц, которые ранее дали письменные объяснения. Иногда некоторые следователи и судьи отказывают в приобщении к материалам дела письменных объяснений, полученных защитником, мотивируя это тем, что УПК называет лишь такое действие, как опрос защитником лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86), но ничего не упоминает о получении от тех же лиц письменных объяснений. Подобная позиция неправомерна. Во-первых, она не учитывает, что если закон предусмотрел какой-либо способ собирания доказательств, то он предполагает и то, что доказательственные сведения будут иметь соответствующую форму. Во-вторых, согласно п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК защитник вправе использовать любые не запрещенные Кодексом средства и способы защиты, а значит, и письменные объяснения, ибо запрета на них ни УПК, ни какой-либо другой закон не содержат. Что касается других доказательств (предметов и документов), полученных защитником и представленных им для рассмотрения в судебном разбирательстве, то по смыслу закона они (при условии их допустимости) также должны быть приобщены следователем (дознавателем) к материалам дела и направлены в суд наряду с доказательствами обвинения.

3. Получаемые защитником предметы и документы, иные сведения должны отвечать требованиям допустимости доказательств. Так, должен быть известен, зафиксирован и проверяем их первоисточник; они должны быть получены только тем защитником, который допущен к участию в данном уголовном деле; лица, у которых получены сообщения в порядке опроса, должны быть информированы о том, что эти данные необходимы для представления в качестве судебных доказательств. Опрос лиц производится только с их согласия. Адвокат не вправе опрашивать уже допрошенных дознавателем, органом дознания, следователем или судом лиц с целью склонить их к отказу от показаний или их изменению. Защитник не может производить или использовать результаты негласных действий, которые можно квалифицировать как оперативно-розыскные, поскольку право на проведение ОРД в силу ст. 13 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" принадлежит только подразделениям определенных государственных органов. Вместе с тем защитник вправе воспользоваться помощью лиц, занимающихся частной детективной (сыскной) деятельностью в соответствии с Законом РФ от 11.03.1992 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации".

upkod.ru

последние изменения и поправки, судебная практика

СТ 86 УПК РФ

1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

3. Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Комментарий к Статье 86 Уголовно-процессуального кодекса

1. Процесс собирания доказательств состоит из ряда определенных действий, представляющих собой процедуру по обнаружению, получению (истребованию) и закреплению (фиксации) доказательств.

2. Обнаружение доказательств, как правило, представляет собой определенную уголовно-процессуальную деятельность участников уголовного судопроизводства по их поиску, выявлению. Кроме того, выявление следов, предметов, сведений, имеющих доказательственное значение, представляет собой определенную систему действий, которая обеспечивает возможность зрительного восприятия следов, предметов, сведений. Поиск, как один из элементов обнаружения предметов, следов, сведений, имеющих доказательственное значение, в зависимости от той или иной части уголовного судопроизводства имеет определенные особенности. Так, на досудебной части уголовного судопроизводства поиск может осуществляться по определенным направлениям, в зависимости от версий, выдвинутых в процессе расследования по уголовному делу. В судебной части производства по уголовному делу поиск предметов, следов, сведений, имеющих доказательственное значение, как правило, определяется проверкой имеющихся в материалах уголовного дела доказательств либо связан с удовлетворением ходатайств сторон о проведении следственных, иных процессуальных действий, которые направлены на поиск доказательств в процессе судебного разбирательства по уголовному делу. Так, к примеру, в процессе осмотра места происшествия было обнаружено орудие преступления, в процессе освидетельствования на теле потерпевшего были обнаружены телесные повреждения, при обыске в квартире подозреваемого были обнаружены ценности, похищенные при совершении кражи, и т.д.

3. Обнаружение доказательств осуществляется посредством следственных и иных процессуальных действий. Как правило, эти действия осуществляются после возбуждения уголовного дела. Исключением является производство следственных и иных процессуальных действий по обнаружению доказательств, проводимых в соответствии с требованиями ч. ч. 1 и 1.1 ст. 144 УПК РФ до возбуждения уголовного дела, т.е. в процессе доследственной проверки.

4. В некоторых случаях обнаружение доказательств осуществляется в процессе непроцессуальных действий, которые не соответствуют уголовно-процессуальной форме. К таким действиям относят производство ОРД и ОРМ, посредством которых были обнаружены сведения, вещи, предметы. Обнаружение сведений, вещей, предметов посредством непроцессуальных действий в силу того, что эти действия не соответствуют уголовно-процессуальной форме, будет иметь только ориентирующее значение либо являться источником получения дальнейших доказательств, которое должно быть произведено с соблюдением уголовно-процессуальной формы. Так, если в результате обследования помещения посредством ОРМ был обнаружен нож, при помощи которого совершено преступление, то в силу того, что данный способ поиска не соответствует уголовно-процессуальной форме, вещественным доказательством данный нож являться не будет. Для признания данного ножа вещественным доказательством необходимо произвести осмотр помещения, в протоколе которого должен быть зафиксирован найденный нож. Невключение непроцессуальных способов в процесс поиска доказательств, в первую очередь, связано с отсутствием достаточной гарантии признания достоверности данного вида доказательства со стороны других участников уголовного судопроизводства и, безусловно, не соответствует принципу состязательности уголовного процесса (ст. 15 УПК).

5. Получение (истребование) доказательств представляет собой уголовно-процессуальную деятельность, в результате которой обнаруженная доказательственная информация переходит от одного источника, обладающего сведениями об этой информации, к другому источнику, обладающему полномочиями по получению данной информации, в связи с производством по уголовному делу. Данный переход доказательственной информации возможен только посредством соблюдения уголовно-процессуальной формы. Так, в процессе допроса свидетеля доказательственная информация переходит от свидетеля к следователю (дознавателю) (ст. 189 УПК) или судье (ст. 278 УПК).

6. Не будет служить доказательством информация, полученная посредством беседы оперативного работника с лицом, видевшим момент преступления. Кроме того, получение (истребование) доказательств возможно посредством изъятия соответствующих предметов, вещей, имеющих доказательственное значение по уголовному делу. В этом случае изъятие данных предметов, вещей осуществляется в соответствии с установленной уголовно-процессуальной формой. Так, если в процессе производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты (ч. 3 ст. 177 УПК). При производстве обыска во всех случаях изымаются предметы и документы, изъятые из оборота (ч. 9 ст. 182 УПК), а также предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 5 ст. 182 УПК). Изъятие предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, осуществляется и посредством производства выемки (ч. 1 ст. 183 УПК).

7. Закрепление (фиксация) доказательств представляет собой уголовно-процессуальную деятельность по запечатлению сведений, предметов, следов, имеющих доказательственное значение, в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом. Формами закрепления (фиксации) являются соответствующие протоколы следственных и иных процессуальных действий, непосредственное приобщение, фотографирование, кино- и видеосъемка, составление планов и схем, моделирование и изготовление копий. Кроме того, необходимость закрепить (фиксировать) обнаруженные, полученные (истребованные) сведения, предметы, следы, имеющие доказательственное значение, в процессе производства по уголовному делу установлена в уголовно-процессуальном законе. Так, ход и результаты допроса должны быть отражены в протоколе (ст. 190 УПК). Все действия следователя (дознавателя), а также все обнаруженное при осмотре и (или) освидетельствовании, с описанием всех предметов, изъятых при осмотре, описываются в протоколах осмотра и освидетельствования (ст. 180 УПК). Закрепление (фиксация) сведений, предметов, следов, имеющих доказательственное значение, осуществляется посредством криминалистического описания.

8. В процессе собирания доказательств используются определенные приемы, способы, которые связаны с обнаружением, получением (истребованием), закреплением (фиксацией) сведений, предметов, следов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу. Все способы, при помощи которых собираются доказательства, установлены уголовно-процессуальным законом и должны соответствовать уголовно-процессуальной форме. Так, в качестве способов собирания доказательств уголовно-процессуальное законодательство определяет все следственные действия. К следственным действиям традиционно относят осмотры, освидетельствования, следственные эксперименты, обыски, выемки, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, допросы, очные ставки, опознания, проверки показаний на месте, судебные экспертизы и т.д. Кроме того, в качестве способов собирания доказательств уголовно-процессуальное законодательство определяет иные процессуальные действия (требования, поручения и запросы, получение образцов для сравнительного исследования, а также получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц с их согласия, истребование справок, характеристик, иных документов).

9. Собирание доказательств осуществляют в пределах своих полномочий дознаватель, следователь, прокурор, суд; подозреваемый, обвиняемый; потерпевший, гражданский истец, их представители; гражданский ответчик, его представитель; защитник.

10. Отличие подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей в процессе собирания доказательств от дознавателя, следователя, прокурора и суда в том, что они не собирают доказательства следственным путем, а могут лишь представлять должностным лицам, ведущим производство по делу, определенные сведения, документы, вещи и т.п. с ходатайством (с просьбой) о приобщении их в качестве вещественных доказательств, ходатайствовать о допросе свидетелей, об их вызове к следователю, в суд, называть лиц, которые могут быть допрошены в качестве таковых, а также представлять письменные документы для приобщения их в материалы дела. При этом дознаватель, следователь и суд не вправе отказать подозреваемому, обвиняемому, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и в производстве других следственных действий, если обстоятельства, о которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела (ст. 159 УПК). Следователь, дознаватель и суд могут и отказать в удовлетворении ходатайства, если посчитают, что обстоятельства, об установлении которых ходатайствуют участники процесса, не имеют значение для дела. При этом дознаватель, следователь, прокурор выносят мотивированное постановление об отказе в удовлетворении ходатайства, а суд - определение.

11. Защитник как участник уголовного процесса также имеет право собирать доказательства. Он собирает доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии. Материалы, собранные таким образом, защитник может предоставлять дознавателю, следователю, прокурору и суду и ходатайствовать о проверке и приобщении их к уголовному делу.

12. При собирании доказательств дознаватель, следователь, суд, в том числе и суд апелляционной инстанции, осуществляют уголовно-процессуальную деятельность посредством проведения следственных и иных процессуальных действий в ходе производства соответственно предварительного расследования (дознания, в том числе и сокращенного дознания, и предварительного следствия), а также судебного следствия. При этом дознаватель, следователь, суд, в том числе и суд апелляционной инстанции, наделены всем арсеналом следственных и иных процессуальных действий, который имеется в уголовном судопроизводстве. Но все же для досудебной и судебной частей уголовного судопроизводства процесс собирания доказательств имеет определенные особенности. Что же касается судебной части уголовного судопроизводства, то процесс собирания доказательств для суда первой и апелляционной инстанции также имеет определенные особенности. Дело в том, что собирание доказательств при производстве по уголовному делу в суде первой инстанции осуществляется только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению (ч. 1 ст. 252 УПК). В суде апелляционной инстанции собирание доказательств проводится под углом предмета судебного разбирательства в апелляционном производстве (ст. 389.9 УПК), который определяет законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции. Кроме того, для суда апелляционной инстанции данное положение по своей правовой сущности упрощает процедуру собирания доказательств. Это прослеживается и в ходе судебного следствия при производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции. Так, ч. 3 ст. 389.13 УПК устанавливает, что в ходе судебного следствия после доклада председательствующего или судьи суд заслушивает выступления стороны, подавшей апелляционные жалобу, представление, и возражения другой стороны, а затем переходит к проверке доказательств. Вместе с тем гл. 37 УПК, регламентирующая судебное следствие при рассмотрении дела судом первой инстанции, употребляет термин "исследование доказательств", т.е. при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции суд непосредственно исследует доказательства, а при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд проверяет доказательства. В то же время ч. 6 ст. 389.13 УПК устанавливает право сторон заявить перед судом апелляционной инстанции ходатайство об исследовании доказательств, в том числе ходатайства об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), и о вызове в этих целях в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц. Причем доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции (новые доказательства), принимаются судом, если лицо, заявившее ходатайство об их исследовании, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Содержательный анализ положений уголовно-процессуального закона, их сопоставление приводит к выводу, что термин "исследование" применяется в законе в более широком значении, чем "проверка". Исследование включает как процесс получения информации (допрос свидетеля), так и проверку полученных сведений (ст. 240 УПК). А под проверкой доказательств ст. 87 УПК подразумевает сопоставление их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установление их источников, получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Но все же элементы собирания доказательств при производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции остались такими же, как и для суда первой инстанции, но с определенными упрощениями. Так, согласно ч. 5 ст. 389.13 УПК суд апелляционной инстанции может допросить свидетелей, допрошенных в суде первой инстанции, но только в случае, если признает их вызов необходимым. Здесь мы видим прямое действие судебного усмотрения в процессе собирания доказательств при производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции.

13. В соответствии с ч. 8 ст. 389.13 УПК суд апелляционной инстанции вправе исследовать доказательства с использованием системы видеоконференц-связи. Исследование доказательств осуществляется по правилам, установленным в ст. 274 УПК. Кроме того, суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении ходатайства только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции. Особенностью процесса собирания доказательств для суда апелляционной инстанции является возможность предоставлять сторонам дополнительные материалы (ч. 4 ст. 389.13 УПК). Предоставление дополнительных материалов может производиться стороной защиты (ч. 2 ст. 86; п. 5 ч. 1 ст. 389.6 УПК) и стороной обвинения (п. 5 ч. 1 ст. 389.6 УПК). Кроме того, суд апелляционной инстанции при производстве по уголовному делу по ходатайству сторон либо по своей инициативе может истребовать на основании своего определения дополнительные материалы, которые могут быть исследованы и приобщены к материалам уголовного дела (ст. 286 УПК). Свидетели, эксперты и другие лица участвуют в судебном разбирательстве только в соответствии с ходатайством стороны, заявленным в апелляционной жалобе или представлении, и только в том случае, если суд признает данное ходатайство обоснованным (п. 2 ч. 1 ст. 389.11 УПК) <1>. Но нельзя забывать, что при производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется проверка как юридических оснований, так и фактических обстоятельств уголовного дела. Данное положение свидетельствует о том, что суды апелляционной инстанции при производстве по уголовному делу не должны скатываться на упрощенную процедуру процесса собирания доказательств.--------------------------------<1> Это означает, что ряд участников судебного разбирательства на вполне законных основаниях могут и не участвовать в апелляционном рассмотрении дела.

upkod.ru

Ст. 86 УПК РФ с Комментариями 2017-2018 года (новая редакция с последними изменениями)

1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

3. Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Комментарий к Ст. 86 УПК РФ

1. В теории уголовного процесса принято выделять предшествующий собиранию доказательств этап процесса доказывания; его принято называть обнаружением или выявлением доказательств (источников доказательств).

2. Обнаружение доказательств заключается в их отыскании путем производства специальных следственных действий. К их числу относятся: осмотр места происшествия, обыск, освидетельствование, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию. Важную роль в обнаружении доказательств играют оперативно-розыскные мероприятия органов дознания. Оперативно-розыскная деятельность процессуальной не является, поэтому в содержание уголовно-процессуальных понятий доказывания и процесса доказывания она не включается. Она предшествует процессу доказывания, играет обеспечивающую и опережающую роль по отношению к уголовному процессу. Добываемая в результате оперативно-розыскной деятельности так называемая ориентирующая информация указывает, где находятся источники доказательств и как можно получить фактические данные процессуальным путем.

3. Собирание доказательств заключается в получении (извлечении) фактических данных, содержащихся в предусмотренных законом источниках. Дознаватель, следователь, прокурор и суд располагают следующими способами собирания доказательств: а) вызвать любое лицо для допроса или для дачи заключения в качестве эксперта; б) производить осмотры, обыски и другие следственные действия; в) требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан предоставления предметов и документов, способствующих установлению необходимых по делу фактических данных, и восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств; г) требовать производства ревизий и документальных проверок. И наконец, доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями.

4. По поводу участия защитника в собирании доказательств см. критический комментарий к статье 53 УПК.

5. Под закреплением доказательств понимается их приобщение к уголовному делу в установленной уголовно-процессуальным законом форме. Доказательства, полученные в результате следственных действий, закрепляются путем составления протокола. Приобщение вещественных доказательств осуществляется по результатам их осмотра, что оформляется протоколом, а также специальным постановлением (определением). Согласно сложившейся практике протоколом оформляется и представление доказательств, истребованных органом расследования, прокурором или по своей инициативе лично представленных участниками процесса, а также гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями. Если же какие-то письменные материалы или материальные объекты поступили в орган расследования или прокурору почтой с сопроводительным письмом, составление протокола не требуется (исключение составляет протокол осмотра вещественных доказательств).

6. Установленный законом порядок закрепления доказательств (так же, как и порядок их собирания) призван гарантировать, во-первых, достоверность получаемых фактических данных, а во-вторых, возможность длительного хранения и использования доказательственной информации на последующих этапах производства по уголовному делу.

stupkrf.ru

Сбор адвокатом доказательств путем получения объяснений

Сбор адвокатом доказательств путем получения объяснений, направления запросов, составления актов, обращения к специалистам.

Полномочия адвоката по сбору доказательств по уголовному делу определены ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Кроме того, полномочия адвоката в уголовном судопроизводстве регламентируются ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Остановимся подробнее на таких полномочиях адвоката по сбору доказательств, как получение объяснений, направление запросов, обращение к специалистам и составление актов. Все выше обозначенные действия адвоката принято называть адвокатским расследованием.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установлено, что адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. В более общем виде данное полномочие адвоката определено в п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

Поскольку в большей степени мы рассматриваем практические аспекты деятельности адвоката, соответственно, уделим внимание механизму производства опроса адвокатом лиц с их согласия. Как таковой порядок производства опроса нормативными правовыми актами не регламентирован, хотя опрос и можно отнести к иным процессуальным действиям согласно п. 32 ст. 5 УПК РФ. На практике существует как минимум два варианта названия документа, которым фиксируется опрос: «объяснения» и «протокол опроса лица с его согласия». Отметим сразу, что ни один из названных вариантов не следует рассматривать в качестве ошибочного, поскольку, как ранее указывалось, процедура проведения опроса и его фиксация ничем не определены. Тем не менее ряд сведений в таком документе должны быть указаны обязательно, в частности дата составления, возможно указать место составления, обязательно указываются Ф.И.О. адвоката, составившего документ, название адвокатского образования, в котором он состоит. Разумеется, должны быть зафиксированы анкетные данные опрашиваемого лица примерно в том объеме, в каком они фиксируются при допросе. Перед текстом объяснений опрашиваемого лица следует указать о разъяснении ему положений вышеуказанных статей Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также УПК РФ, согласно которым адвокат вправе производить опрос. Также необходимо указать о добровольном характере проведения опроса, где опрашиваемый ставит свою подпись. Опрос может проводиться в форме свободного рассказа опрашиваемого либо в форме ответов на вопросы адвоката, т.е. порядок опроса может быть максимально приближен к следственному действию — допросу — за некоторыми исключениями. Каждый из листов протокола/объяснений опрашиваемому следует подписать, а по окончании сделать запись примерно следующего содержания: «С моих слов записано верно, мною прочитано. Дополнений и поправок не имею».Порядок и механизм проведения опроса, а также его сущность и значение рассматривались многими процессуалистами. Существует множество мнений относительно значения проведенного опроса, о том, стоит ли его считать доказательством по уголовному делу. Согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств допускаются иные документы (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Несомненно, что путем проведения опроса можно выяснить обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, однако же к доказательствам процессуальное законодательство предъявляет определенные требования. Так, согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела. Разъяснение об ответственности за дачу ложных показаний при допросе является мерой, способствующей в определенной степени к достижению достоверности полученной информации, чего при опросе быть не может. И хотя в п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ опрос лиц с их согласия является одним из способов собирания адвокатом доказательств, тем не менее полученные адвокатом объяснения вряд ли следует расценивать в качестве доказательства — иного документа. В конечном итоге протокол опроса лица с его согласия (либо объяснения), полученный адвокатом, имеет ровно такое же значение, как и объяснения, которые собираются на стадии доследственной проверки сотрудниками правоохранительных органов. Такие объяснения могут рассматриваться как основания для возбуждения уголовного дела, но никак не в качестве доказательств, так же как и объяснения, полученные адвокатом, могут рассматриваться как основание для производства допроса (если соответствующее ходатайство будет заявлено). По сути, значение опроса адвокатом лица с его согласия сводится к получению доказательства путем дальнейшего допроса следователем данного лица. Судебная практика также не рассматривает ни объяснения, ни протокол опроса лица с его согласия, ни какие-либо иные документы, составленные адвокатом при опросе лица в качестве доказательств — иных документов. Вряд ли в каком-нибудь приговоре суда можно встретить обоснование виновности или невиновности обвиняемого со ссылкой на такое доказательство, как протокол опроса лица с его согласия или же объяснения. Пожалуй, что этим уже все сказано.

Еще одним из полномочий адвоката по сбору доказательств является запрашивание справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Такое право адвоката регламентировано п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, а также продублировано п. 1 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Адвокатские запросы могут направляться в абсолютно любые учреждения, однако некоторые из них, а возможно и многие, запрашиваемую информацию могут и не сообщать. Так, например, в соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности» кредитная организация гарантирует тайну об операциях, о счетах своих клиентов и корреспондентов. Справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, органам государственной налоговой службы, таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора — органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве. Вот другой пример: в соответствии с ч. ч. 1, 2 ст. 13 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. Не допускается разглашение сведений, составляющих врачебную тайну, в том числе после смерти человека, лицами, которым они стали известны при обучении, исполнении трудовых, должностных, служебных и иных обязанностей. К исключениям при разглашении сведений, составляющих врачебную тайну, названный Закон адвокатские запросы не относит. Однако это вовсе не означает, что адвокатские запросы не следует направлять для истребования указанных сведений. Довольно часто медицинские учреждения положительно отвечают на адвокатские запросы, предоставляя справки, выписки из истории болезни, из медицинской карты и т.д.

В УПК РФ (п. 3 ч. 3 ст. 86) и Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (п. 1 ч. 3 ст. 6) содержится указание на обязанность учреждений и организаций предоставлять адвокатам запрашиваемые документы или их копии. Но поскольку ответственность за несоблюдение законодательства в этой части не регламентирована, достаточно часто адвокатам отказывают в предоставлении запрашиваемых документов или их копий, а порой и вовсе адвокатские запросы оставляют без ответов.

Письменная форма адвокатского запроса в целом должна соответствовать форме такого рода документов (каких-либо определенных требований в законодательстве по этому вопросу не содержится). Однако от того, как будет составлен адвокатский запрос и что в нем будет указано, во многом зависит и то, какой ответ на него поступит, и будет ли он вообще. Целью адвокатских запросов является сбор доказательств по уголовному делу, а также сбор характеризующего материала на подзащитного. В запросе желательно указать ссылку на законодательство, регламентирующее право адвоката-защитника на истребование тех или иных документов, орган, в чьем производстве находится дело (без подробностей по сути самого дела), а также конкретные сведения или документы, запрашиваемые адвокатом. Получение документального ответа на адвокатский запрос, содержащего все необходимые реквизиты (печать, подпись лица, давшего ответ), а также заверенные копии документов, и будет являться получением доказательств — иных документов.

Что касается составления актов, то ими, как правило, фиксируются какие-либо действия. К примеру, при отказе следователя в удовлетворении ходатайства о проведении следственного эксперимента или, скажем, проверки показаний на месте можно попытаться приобщить к материалам уголовного дела фотографии с места происшествия с воссозданием на них обстановки, интересующей сторону защиты. Для наделения таких фотографий признаками относимости, допустимости и достоверности, присущими доказательствам, целесообразно составить какой-либо документ, которым бы фиксировалось проведение фотосъемки в определенном месте и в определенное время. В частности, таким документом может являться акт фотографирования или проведения фотосъемки, заверенный подписями присутствовавших при его проведении лиц. Фотографии будут являться приложениями к такому акту. Вероятность того, что следственный орган либо суд удовлетворят ходатайство о приобщении такого документа к материалам дела, будет невелика, но все же стоит попытаться. В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений. Акт фотографирования с приложенными к нему фотографиями может расцениваться как иные сведения. Как указано в п. 7 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокат вправе совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Обращение к специалистам является еще одним немаловажным способом получения весомых доказательств по уголовному делу. В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. В силу ведомственной заинтересованности далеко не всегда эксперты ЭКЦ при МВД России делают непредвзятые и достоверные выводы в экспертных заключениях. В таких сомнительных ситуациях, когда вывод экспертизы мог бы быть совершенно противоположным, в пользу подозреваемого/обвиняемого следует привлекать сторонних специалистов на договорной основе. К сожалению, вследствие определенной специфики расследования уголовных дел обратиться к специалистам не всегда представляется возможным. Это может происходить по разным причинам, одной из которых являются правила изъятия и хранения вещественных доказательств. Согласно п. 18 Приказа Следственного комитета РФ от 30.09.2011 N 142 «Об утверждении Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств, ценностей и иного имущества по уголовным делам в Следственном комитете Российской Федерации» все изъятые предметы должны быть переданы следователем, в производстве которого находится уголовное дело, в камеру хранения вещественных доказательств в упакованном виде. Таким образом, провести исследования изъятого предмета у специалиста невозможно, однако адвокат не лишен возможности передать на исследование специалиста аналогичный (если это возможно) изъятому предмет. Если вывод специалиста относительно принадлежности данного предмета, скажем, к холодному оружию будет отрицательным, в таком случае адвокат может ходатайствовать о приобщении заключения специалиста к материалам уголовного дела на стадии предварительного или судебного следствия.

Другим препятствием для обращения к специалисту может являться подписка адвоката о неразглашении сведений, ставших ему известными в период защиты на предварительном следствии. В таком случае обращение адвоката к специалисту будет возможным либо с письменного разрешения самого следователя, либо если в результате такого обращения не будут раскрываться данные предварительного следствия.

При выборе экспертного учреждения в первую очередь следует руководствоваться его статусом и видом организационно-правовой формы, а в дальнейшем квалификация эксперта (специалиста), к помощи которого придется прибегнуть, может сыграть важную роль. В преамбуле Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» указано, что настоящий Федеральный закон определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

В ст. 1 Закона определено, что государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами, состоит в организации и производстве судебной экспертизы. Согласно ст. 2 Закона к задачам государственной судебно-экспертной деятельности относится оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Согласно п. 1 ст. 120 ГК РФ учреждением признается некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. В соответствии с п. 2 ст. 120 ГК РФ учреждение может быть создано гражданином или юридическим лицом (частное учреждение) либо, соответственно, Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием (государственное или муниципальное учреждение).

Согласно п. 1 ст. 9.1 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ государственными, муниципальными учреждениями признаются учреждения, созданные Российской Федерацией, субъектом РФ и муниципальным образованием.На основании изложенных норм наиболее подходящим вариантом экспертной организации будет являться экспертное учреждение.В том случае, если следователем было назначено проведение какой-либо экспертизы в организации организационно-правовой формы в виде ООО, ЗАО, ОАО, ОДО, которые в соответствии с гражданским законодательством являются коммерческими организациями, такое экспертное заключение следует признавать недопустимым доказательством по указанным выше основаниям.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 195 УПК РФ следователь, дознаватель, признав необходимым назначение судебной экспертизы, выносит об этом постановление, а в случаях, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 29 настоящего Кодекса, возбуждает перед судом ходатайство, в котором указываются фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза.

Таким образом, уголовно-процессуальным законодательством определена организационно-правовая форма экспертной организации, которая должна быть учреждением. В силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми.Как ранее указывалось, адвокату стоит тщательно продумывать момент приобщения к материалам дела каких-либо доказательств, в том числе и заключения специалиста. Отказ следователя в удовлетворении ходатайства о приобщении заключения специалиста к материалам дела может в дальнейшем по аналогичным основаниям быть продублирован судом, и государственный обвинитель будет заранее подготовлен обоснованно возразить относительно заявленного ходатайства.

Существует ограниченное количество способов приобщить к материалам уголовного дела какое-либо доказательство. И если речь вести о письменных и иных доказательствах или заключении эксперта/специалиста, то есть еще один эффективный способ приобщения таких доказательств к материалам уголовного дела, в том случае, если следователь откажет удовлетворить ходатайство о приобщении указанных доказательств. Рассмотрим пример приобщения к материалам дела заключения специалиста-полиграфолога о результатах психофизиологического исследования с использованием полиграфа. Не так уж часто органы следствия приобщают указанные заключения к материалам дела, а отказ в удовлетворении ходатайства стороны защиты мотивируют самыми разными доводами, начиная с того, что данный вид экспертизы/исследования не предусмотрен уголовно-процессуальным законодательством и не может расцениваться в качестве доказательства по делу, и заканчивая тем, что при проведении конкретного исследования специалисту не была предоставлена достаточная и достоверная информация, в том числе материалы уголовного дела непосредственно от следователя. В таком случае необходимо заявить ходатайство о дополнительном допросе с обоснованием того, что допрашиваемый сообщит следствию об обстоятельствах, имеющих значение по уголовному делу. Вовсе необязательно указывать, что это будут за обстоятельства, — у следователя вряд ли найдутся основания для отказа в удовлетворении такого ходатайства, особенно если оно будет получено от подозреваемого/обвиняемого. Уже в ходе самого допроса необходимо будет сообщить о факте своего обращения к специалисту по вопросу проведения психофизиологического исследования с использованием полиграфа, при этом указать, что результатом такого обращения стало заключение специалиста, указать его дату, номер и выводы, к которым пришел специалист. По окончании допроса в графе заявлений нужно собственноручно указать, что в подтверждение сообщенных в ходе допроса сведений допрашиваемый приобщает к протоколу заключение специалиста с номером и датой. Тем самым допрашиваемое лицо дополняет протокол допроса документом, на который ссылался в ходе самого допроса. В силу ч. 6 ст. 190 УПК РФ по окончании допроса протокол предъявляется допрашиваемому лицу для прочтения либо по его просьбе оглашается следователем, о чем в протоколе делается соответствующая запись. Ходатайство допрашиваемого о дополнении и об уточнении протокола подлежит обязательному удовлетворению.

legis-group.ru

Представление доказательств без их собирания —право защитника

УДК 343.139

Страницы в журнале: 117-119

 

А.А. ВАСЯЕВ,

кандидат юридических наук, член Международного союза (Содружества) адвокатов, адвокат «Коллегии адвокатов Павла Астахова»

 

Анализируется Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части регламентирования процесса собирания доказательств по уголовному делу. Делается вывод, что законодатель устанавливает право защитника представлять доказательства без их собирания при производстве по уголовному делу.

Ключевые слова: собирание, доказательства, адвокат, уголовное дело.

 

Presentation of proofs without their collecting is a lawyer’s right

 

Vasyaev A.

 

The Criminally-remedial code of the Russian Federation regarding a regulation of process of collecting of proofs on criminal case is analyzed. The conclusion becomes that the legislator establishes the right of the defender to produce the evidence without their collecting by manufacture on criminal case.

Keywords: collecting, proofs, lawyer, criminal case.

 

Статья 86 УПК РФ регламентирует процесс собирания доказательств и определяет, что собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

В случае участия  подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей доказательства формируются исключительно в процессуальном порядке согласно нормам УПК РФ. Адвокату-защитнику законодателем позволено собирать доказательства, не соблюдая требования УПК РФ.

Доказательства, предлагаемые следователем, дознавателем, прокурором, судом, отличаются по форме от тех доказательств, которые предоставляются защитником, поскольку доказательства защитника собираются без соблюдения процессуальной формы, но все же являются доказательствами в той связи, что могут оказаться сведениями, на основе которых устанавливаются обстоятельства, подлежащие доказыванию, т. е. по содержанию.

В российском уголовном процессе превалирует мнение: законодатель нечетко выразил позицию защитника по поводу собирания доказательств. Аргументами в защиту этой точки зрения являются, во-первых, то, что в УПК РФ практически не закреплен процессуальный порядок собирания доказательств; во-вторых, нормы, которые отчасти регламентируют процесс собирания доказательств, не наделены достаточным механизмом «претворения в жизнь», т. е. полученные защитником сведения крайне редко включаются в материалы уголовного дела и реально влияют на качество доказывания[1].

На наш взгляд, позиция законодателя относительно собирания доказательств защитником заслуживает похвал, а реализация нерегламентированной процедуры отдается на откуп защитнику, его профессионализму и тщанию в этом процессе.

Согласно ч. 2 ст. 74 УПК РФ существуют следующие виды доказательств: 1) личностные, исходящие от подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста; 2) заключения эксперта, специалиста; 3) вещественные доказательства; 4) иные документы, т. е. письменные доказательства.

УПК РФ предоставляет возможность защитнику собирать все без исключения доказательства, не заботясь о какой-либо их форме. Мнение же о том, что адвокат-защитник не сможет трансформировать факты по делу в доказательства, выявляет упрощенный взгляд на данный вопрос и свидетельствует о незнании складывающейся практики, норм УПК РФ.

Собранные защитником доказательства согласно ч. 2 ст. 274 УПК РФ передаются в суд при предоставлении возможности стороне защиты предъявлять доказательства для исследования. При этом во всех случаях эти сведения не соответствуют той процессуальной форме, что определяет УПК РФ относительно доказательств, собираемых следователем, дознавателем, прокурором, судом. УПК РФ не требует от защитника обрамлять доказательства в какую-либо регламентированную форму. Главное, чтобы информация была достоверной и относимой. Именно поэтому ч. 1 ст. 74 УПК РФ указывает на доказательства по уголовному делу как на любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу.

То есть представлять сведения — право защитника, обязанность следователя, дознавателя, суда проверять (исследовать, если это стадия судебного разбирательства) предъявляемые доказательства и на их основе устанавливать наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Право собирания доказательств защитником в том отношении, что регламентирует УПК РФ для следователя, дознавателя, прокурора, суда, видоизменяется, как поиск адвокатом необходимых сведений для их представления в ходе производства по уголовному делу. При таком понимании право на собирание доказательств становится менее значительным, нежели право адвоката представлять доказательства.

Поиск же процессуалистами особого места адвоката-защитника в процессе собирания доказательств, выведение теорий о параллельном расследовании, критика законодателя в связи с этим отводят спектр развития уголовного процесса в этой несомненно актуальной проблеме в иную бесперспективную на сегодняшний день плоскость.

Поскольку нет диалога между государством и адвокатурой, нет и законодательных решений, каким-либо образом видоизменяющих место адвоката в процессе доказывания, о чем заявляют ученые-процессуалисты, практики. Свидетельством тому служит отсутствие каких-либо изменений за 9 лет действия УПК РФ в этой связи при наличии огромного количества возникающих проблем участия адвоката в уголовном процессе.

Согласно ч. 2 ст. 274 УПК РФ после исследования доказательств, представленных стороной обвинения, рассматриваются доказательства, представленные стороной защиты. Законодатель тем самым придает доказательствам иную интерпретацию, нежели доказательствам, собираемым следователем, дознавателем, прокурором, судом. В соответствии с ч. 2 ст. 17 УПК РФ «никакие доказательства не имеют заранее установленной силы», а все доказательства подлежат оценке в их совокупности, по закону и совести (ч. 1 ст. 17 УПК РФ).

КС РФ в постановлениях от 10.12.1998 № 27-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 335 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А. Баронина», от 15.01.1999 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А. Клюева», от 14.02.2000 № 2-П «По делу о проверке конституционности положений частей третьей, четвертой и пятой статьи 377 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан А.Б. Аулова, А.Б. Дубровской, А.Я. Карпинченко, А.И. Меркулова, Р.Р. Мустафина и А.А. Стубайло», от 08.12.2003 № 18-П «По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан» указал, что необходимой гарантией судебной защиты и справедливого судебного разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на судебную защиту, которая по смыслу ст. 46 Конституции РФ и ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года должна быть справедливой, полной и эффективной.

Практика предъявления доказательств в ходе судебного следствия не ограничивает защитника в числе представляемых для допроса свидетелей, устанавливающих обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе лиц, обладающих специальными знаниями письменных документов: от характеристик до бухгалтерских документов, от актов адвокатского реагирования до документов, устанавливающих алиби обвиняемого. Представление для непосредственного исследования защитой показаний подсудимого отражает выдвигаемый тезис, ведь адвокат-защитник не собирает показания, он их представляет как данность, несмотря на то, что следователь, дознаватель, прокурор, суд собирают их в установленной УПК РФ форме. Так, по уголовному делу, рассмотренному в Хамовническом районном суде г. Москвы в отношении М.Б. Ходорковского, П.Л. Лебедева, сторона защиты при реализации ч. 3 ст. 274 УПК РФ выразила желание пригласить в суд для непосредственного исследования показаний 478 человек. Среди них премьер-министр Российской Федерации, министр финансов Российской Федерации, секретарь Совета безопасности Российской Федерации, экс-премьер Российской Федерации, глава Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, спикер Государственной думы и многие другие. Естественно, сторона защиты не собирала доказательства (указанных должностных лиц) и даже не имела возможности предварительно получить какую-либо информацию от них, кроме как через СМИ. Но сторона защиты изъявила желание представить данные доказательства. Однако суд не помог защите обеспечить явку указанных свидетелей, т. е. не выполнил возложенные на него УПК РФ  обязанности (ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 243), нарушил закон. «В силу конституционного положения об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) суд по каждому делу обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств»[2].

Согласно правовой позиции Европейского суда, отражаемой в его решениях, являющихся обязательными для всех государств—членов Совета Европы, равенство сторон — это необходимая составляющая справедливого судебного разбирательства. Так, согласно прецедентной практике Европейского суда, процесс не будет признан справедливым, если одна из сторон не имеет возможности отстаивать свою позицию по делу или представить относящиеся к делу документы[3].

Поэтому на сегодняшний день УПК РФ предоставляет адвокату возможности для активной защиты и проявления, изобретательности в формировании внутреннего убеждения суда.

Эта позиция законодателя устанавливает право адвоката представлять доказательства без их собирания в ином понимании, отличном от того, что определяет УПК РФ для собирания доказательств следователем, дознавателем, прокурором, судом.

 

Библиография

1 См.: Давлетов А.А., Юсупова Л. Правомочия защитника по собиранию доказательств в современной модели уголовного процесса России // Уголовное право. 2009. № 4. С. 77—80.

2 См. п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия».

3 См. решение по делу Pardo v. Italy от 10 июля 1996 г.

www.sovremennoepravo.ru

Статья 86 УПК РФ и комментарии к ней

1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

3. Защитник вправе собирать доказательства путем:1) получения предметов, документов и иных сведений;2) опроса лиц с их согласия;3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Комментарий к статье 86 УПК РФ

1. Основным способом собирания доказательств является производство следственных и судебных действий, результатом которых становится получение облеченных в предусмотренную законом процессуальную форму сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению. Закон устанавливает порядок проведения следственных действий, нарушение которого влечет недопустимость полученных доказательств (см. комментарий к ст. 75 УПК).

2. Закон предусматривает возможность получения доказательств и посредством иных, помимо указанных в главах 23 - 27, 37 УПК, действий. Такими действиями является истребование документов, а также их приобщение к делу.

3. Предоставление перечисленным в ч. 2 ст. 86 участникам процесса права собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств порождает обязанность лица (органа), в чьем производстве находится дело, разрешить заявленное ходатайство. Если оно будет удовлетворено, то документ или предмет обретут статус доказательства. Таким образом, процессуальным действием, влекущим появление в деле нового доказательства, является постановление (определение) о приобщении к делу документа или предмета.

4. Формулировка ч. 2 ст. 86 является более точной, чем указание на право "представлять доказательства", принадлежащее потерпевшему (ст. 42 УПК), гражданскому истцу (ст. 44 УПК), подозреваемому (ст. 46 УПК), обвиняемому (ст. 47 УПК) и гражданскому ответчику (ст. 54 УПК).

Все перечисленные участники процесса могут лишь заявлять ходатайства об истребовании письменных документов, приобщении к уголовному делу имеющихся в их распоряжении документов и предметов в качестве доказательств, а также о производстве следственных и судебных действий, направленных на получение конкретного доказательства.

5. Круг лиц, правомочных заявлять ходатайства, порядок их заявления и разрешения установлены законом (см. комментарий к ст. ст. 119 - 122 УПК).

6. Процессуальная регламентация участия защитника в собирании доказательств сформулирована в законе достаточно широко: получение предметов, документов и иных сведений (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК). В п. 2 ч. 3 и п. 3 ч. 3 данной статьи конкретизированы два из возможных способов получения интересующей защитника информации. Во-первых, это опрос любого лица, если оно даст согласие отвечать на вопросы защитника. В силу этого положения закона защитник не нарушает ни процессуальных норм, ни профессиональной этики, если он предложит лицу сообщить те или иные сведения. Однако лицо, которому защитник сделал такое предложение, вправе ответить отказом, и принуждать его к беседе защитник не может. Защитник не вправе предложить допрошенному лицу изменить свои показания в суде. Во-вторых, это истребование справок, характеристик, иных документов от тех органов и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Несмотря на указанное в ч. 3 ст. 86 право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собираемые им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательств. Указанные документы приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела.

7. Право организации предоставлять не подлинник, а копию запрашиваемого документа основано на заменимости последнего, поскольку значение для дела имеет лишь его содержание, а не материальные признаки.

Другой комментарий к статье 86 Уголовно-процессуального Кодекса РФ

1. В теории уголовного процесса принято выделять предшествующий собиранию доказательств этап процесса доказывания; его принято называть обнаружением или выявлением доказательств (источников доказательств).

2. Обнаружение доказательств заключается в их отыскании путем производства специальных следственных действий. К их числу относятся: осмотр места происшествия, обыск, освидетельствование, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию. Важную роль в обнаружении доказательств играют оперативно-розыскные мероприятия органов дознания. Оперативно-розыскная деятельность процессуальной не является, поэтому в содержание уголовно-процессуальных понятий доказывания и процесса доказывания она не включается. Она предшествует процессу доказывания, играет обеспечивающую и опережающую роль по отношению к уголовному процессу. Добываемая в результате оперативно-розыскной деятельности так называемая ориентирующая информация указывает, где находятся источники доказательств и как можно получить фактические данные процессуальным путем.

3. Собирание доказательств заключается в получении (извлечении) фактических данных, содержащихся в предусмотренных законом источниках. Дознаватель, следователь, прокурор и суд располагают следующими способами собирания доказательств: а) вызвать любое лицо для допроса или для дачи заключения в качестве эксперта; б) производить осмотры, обыски и другие следственные действия; в) требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан предоставления предметов и документов, способствующих установлению необходимых по делу фактических данных, и восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств; г) требовать производства ревизий и документальных проверок. И наконец, доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями.

4. По поводу участия защитника в собирании доказательств см. критический комментарий к статье 53 УПК.

5. Под закреплением доказательств понимается их приобщение к уголовному делу в установленной уголовно-процессуальным законом форме. Доказательства, полученные в результате следственных действий, закрепляются путем составления протокола. Приобщение вещественных доказательств осуществляется по результатам их осмотра, что оформляется протоколом, а также специальным постановлением (определением). Согласно сложившейся практике протоколом оформляется и представление доказательств, истребованных органом расследования, прокурором или по своей инициативе лично представленных участниками процесса, а также гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями. Если же какие-то письменные материалы или материальные объекты поступили в орган расследования или прокурору почтой с сопроводительным письмом, составление протокола не требуется (исключение составляет протокол осмотра вещественных доказательств).

6. Установленный законом порядок закрепления доказательств (так же, как и порядок их собирания) призван гарантировать, во-первых, достоверность получаемых фактических данных, а во-вторых, возможность длительного хранения и использования доказательственной информации на последующих этапах производства по уголовному делу.

ruupkrf.ru