Избиратели как источник власти, или юридическое измерение категории «народ». Право как источник власти


право власти и власть права

Правопорядок как власть закона. Учение о праве является частью социальной философии, рассматривающей эту проблему под своим особым углом зрения, разумеется, с опорой на конкретные исследования юридической науки. Идея права неизбежно связана неразрывной цепью таких понятий, как закон, власть, правомерность принуждения, наказания и, разумеется, идея государственности. Право возникло и существует с необходимостью для ограничения произвола, антиобщественных, антигуманных склонностей, побуждений и изволений, которые относятся к ложно понятым личным интересам, к проявлениям болезненных влечений.

Следует различать понятие права и закона. Т. Гоббс, например, защищая идею всемогущего государства, трактовал право как приказ вер-ховной власти. Под законом имелось в виду просто действующее право — обычай, ставший нормой. Адекватное понимание соотношений права и закона мы находим у Г. Гегеля, который разделил искони сложившиеся нормы естественного права и «право как закон», т.е. принятые законодательными органами нормы взаимоотношения людей, скажем, в экономической и иных сферах человеческих отношений. Так что между правом и законом существует взаимосвязь и внутри себя различенное единство, доходящее даже до тождества. Если же подходить к этим понятиям исторически, то следует сказать, что право значительно древнее закона: у древних народов, когда еще не было государства, имели место естественные нормы правового поведения, но, конечно, никто не издавал законов. Право и законы формировались постепенно непосредственно из обычаев в виде освященного временем установления. То, что мы ныне называем правом и законом, в глубокой древности практически отождествлялось с обычаями или волей вождя рода. Это не имело ничего общего с подлинным правом и законом периода сложившейся государственности. По своей сути право и закон связаны субъективно с чувством порядка и сознанием долга, т.е. с нравственными принципами. Уже Аристотель, определявший право как норму политической справедливости, видел в господстве права основной признак разумной формы правления, отличающей ее от деспотии.

Как можно определить право? Право — это социальные нормы, принимающие характер границ поведения человека в рамках данной государственности. Г. Гегель утверждал: «Веление права по своему основному определению — лишь запрет»60. Между тем, говоря словами Вл. Соловьева, подчинение человека обществу совершенно согласно с безусловным нравственным началом, которое не приносит в жертву частное общему, а соединяет их как внутренне солидарных: жертвуя обществу свою неограниченную, но необеспеченную и недействительную свободу, человек приобретает действительное обеспечение своей определенной и разумной свободы — жертва настолько же выгодная, насколько выгодно получить «живую собаку в обмен на мертвого льва»61. Ж.Ж. Руссо в свое время показал различие между понятиями «всеобщая воля» и «воля всех». И.Г. Фихте, соглашаясь с ним, развивал эту мысль. Всеобщая воля устанавливает правовой закон, и для осуществления этого закона не требуется воля всех взятых в отдельности. Единичная воля может нарушить закон, но не устранить его — закон продолжает оставаться в силе, несмотря на отдельные правонарушения. Чуткий к антиномиям, Фихте отметил противоречие в самой идее права. Действительно, из понятия свободной личности с необходимостью вытекает свобода других. Но последняя требует ограничения прав данной личности, передачи ее внешней инстанции. Иначе говоря, свобода требует уничтожения свободы. Решение этой антиномии, по Фихте, состоит в следующем: закон должен содержать такие гарантии свободы, которые каждая личность могла бы принять как свои собственные; закон должен неукоснительно соблюдаться; закон должен быть властью. «Если бы воля не была всеобщей, то не существовало бы никаких действительных законов, ничего, что могло бы действительно обязывать всех. Каждый мог бы поступать, как ему заблагорассудится, и не обращал бы внимания на своеволие других»62.

Если я желаю, говорит Вл. Соловьев, осуществить свое право или обеспечить себе область свободного действия, то, конечно, меру этого осуществления или объем этой свободной области я должен обусловить теми основными требованиями общественного интереса или общего блага, без удовлетворения которых не может быть никакого осуществления моих прав и никакого обеспечения моей свободы. Определенное в данных обстоятельствах места и времени ограничение личной свободы тре-бованиями общего блага, или, что то же — определенное в данных услови-ях уравновешение этих двух начал, есть право положительное, или закон.

Закон — это общепризнанное и безличное, т.е. не зависящее от личных мнений и желаний, определение права, или, по словам Вл. Соловьева, понятие о должном — в данных условиях и в данном отношении — равновесии между частной свободой и благом целого; определение, или общее понятие, осуществляемое через особые суждения в единичных случаях или делах.

Отмечаются отличительные признаки закона: его публичность — постановление, не обнародованное во всеобщее сведение, не может иметь и всеобщей обязательности, т.е. не может быть положительным законом; его конкретность — как нормы особых определенных отношений в данной сфере, а не как отвлеченных истин и идеалов; реальная его применяемость, или удобоисполнимость в каждом единичном случае, для чего с ним всегда связана «санкция», т.е. угроза принудительно-карательными мерами. Правовые отношения между людьми подчинены принципу: «Я никогда не смогу сделать что-то другому, не предоставив ему права сделать мне при тех же условиях то же самое…»63. Иначе говоря, всякий имеет право делать то, чем он никого не обижает.

Моральность соответствует природе человека, но ее мало. Для того чтобы обеспечить нормальное функционирование общества и жизнь индивида как личности, необходим принудительный закон: принудительная обязательность являeтcя одним из существенных отличий правовой нормы от нравственной. Система правовых отношении должна распространяться не только в пределах данного общества, но и как бы опутывать своей паутиной все существующие общества, являющие в их взаимоотношении единое планетарное целое.

Итак, право — необходимое условие осуществления свободы свободных граждан в обществе. Но если человек хочет быть свободным, он должен ограничить свою свободу фактом свободы других, а это и есть собственно правовое отношение. Право есть нечто святое уже потому, что оно является выражением идеи свободы, идеи законопорядка в жизни общества. По самой своей сути право может быть реальным и продуктивно проявлять себя лишь там, где есть свобода.

В каждом государстве издаются и действуют юридические нормы, представляющие собой веление власти и имеющие целью поддержание справедливого общественного порядка. Эти законы предписывают, что можно делать и от чего надо воздерживаться. Свод законов — это «библия свободы народа»: без законов не бывает порядка. Как говорил Цицерон, мы должны быть рабами законов, чтобы быть свободными. Там, где кончается закон, там начинается произвол. Не быть подчиненным никакому закону, говорил Г. Гейне, значит быть лишенным самой спасительной обороны-законы должны нас защищать не только от других, но и от самих себя. При этом незнание закона не освобождает от необходимости его исполнять. Но сами по себе неплохие законы, не обеспеченные юридическим механизмом реализации, остаются мертвой буквой: действительное право есть то, которое заключает в себе условия своего осуществления, т.е. ограждения себя от неосуществления или преступного игнорирования. Закон сам по себе не действует; действуют лишь конкретные люди со всеми их индивидуальными особенностями. И дело заключается в том, в какой мере тот или иной человек воспринял закон и насколько этот закон стал убеждением людей. Поэтому существенным фактом права является его признанность народом и доверие к данной системе права, строго соблюдаемое и реализуемое самим государством. Если закон не встречает уважения в глазах «блюстителей оного, то он не имеет святости в глазах народа» (А.С. Пушкин).

Обязательность закона предполагает свободное подчинение ему каждого индивида, но и в то же время возможность нарушения закона и, следовательно, необходимость для власти его восстановления, т.е. наказания. Преступление — это проявление злой воли и само в себе есть ничтожество, и эта ничтожность есть сущность преступного действия.

Но то, что ничтожно, должно, по словам Г. Гегеля, проявить себя как таковое, т.е. выставить себя как то, что само должно быть наказано. Стало быть, зло обладает в самом себе принципом бумеранга: совершил зло — получай наказание. Наказание рассматривается как собственное право преступника: «Преступник почитается как разумное существо, и вынесенная судом санкция выражает тем самым уважение к преступнику как к Личности, свободно выбравшей форму своего поведения в виде преступления. Эта честь не будет ему воздана, если понятие и мерило его наказания не будут взяты из самого его деяния»64.

Человек обретает права постольку, поскольку у него есть обязанности. В нормальном обществе одно вне другого не может быть: обязанности без права — рабство, право без обязанностей — анархия. То самое, что есть право, по Гегелю, есть также и обязанность, а что есть обязанность, то есть и право. Ибо всякое наличное бытие есть право только на основе свободной воли: воля и обязанность переходят друг в друга и сливаются. По существу, это значит: тот, кто не имеет никаких прав, не имеет и никаких обязанностей, и наоборот. К примеру, говорит Гегель, права отца семейства над его членами суть в такой же мере обязанности в отношении к ним, как и обязанность послушания детей есть их право стать благодаря воспитанию свободными людьми. Карательное правосудие государства, его право на управление и т.д. суть в то же время его обязанность наказывать, управлять и т.д., равно как и то, что граждане данного государства исполняют в отношении податей, военной службы и т.д., является их обязанностями и в то же время их правом на охрану их частной собственности65.

«Как жители планеты, размеры которой делают необходимым существование на ней многих различных народов, люди имеют законы, определяющие отношения между этими народами: это международное право. Как существа, живущие в обществе, существование которого нуждается в охране, они имеют законы, определяющие отношения между правителями и управляемыми: это право политическое. Есть у них еще законы, коими определяются отношения всех граждан между собой: это право гражданское»66.

Таким образом, правовые отношения действуют не только в рамках данного государства, но и между государствами. Согласно Ш. Монтескье, международное право зиждется, по натуре вещей, на том основном начале, чтобы различные народы оказывали один другому столь много добра в настроении мирном и столь мало зла в настроении враждебном, сколько это возможно без ущерба для обоюдных своих существенных интересов. Естественное действие международного права — склонять волю правительств к миру и взаимовыгодным отношениям.

Внешнее государственное право касается отношения суверенных народов при посредстве их правительств друг к другу и основывается преимущественно на особых договорах. Заключая между собой договоры, государства таким путем ставят себя в правовое отношение друг к другу.

Социальная справедливость как правовая ценность.

Право есть мера реализации свободы и в то же время, по Аристотелю, есть норма политической справедливости. Иначе говоря, право есть нормативно закрепленная справедливость67. Право покоится на идее справедливости. По словам Г. Гегеля, право не есть добро без блага.

Как приобретенное качество души справедливость, говорит Аристотель, является величайшей из добродетелей (по сравнению с мужеством, умеренностью, щедростью, великодушием и т.д.) и относится к предмету этики: в данном аспекте справедливость — часть добродетели. Но у справедливости есть и иной аспект — отношение к другим; в таком смысле справедливость представляет всю добродетель в человеческих отношениях и относится к предмету политики. Существуют два вида справедливости: распределительная и уравнивающая. Распределительная справедливость как принцип означает деление общих благ по достоинству, пропорционально вкладу и взносу того или иного члена общества: тут возможно как равное, так и неравное наделение соответствующими благами (властью, почестями, деньгами). Критерием уравнивающей справедливости является арифметическое равенство, сфера применения этого принципа — область гражданско-правовых сделок, возмещение ущерба, наказания и т д. Справедливость недостаточна для права: она есть абстрактное выражение того, что должно делаться в соответствии с пра-вом — другой справедливости нет и быть не может. Принцип справедливости гласит: не всем одно и то же, а каждому свое, ибо для неравных равное стало бы неравным! Это и понятно. При естественной неодинаковости людей было бы, по словам Вл. Соловьева, очень печально, если бы все люди были духовно и физически на одно лицо. Тогда и самая множественность людей не имела бы смысла — прямое равенство между ними в их частности или отдельности вовсе невозможно: они могут быть равны не сами по себе, а только через одинаковое свое соотношение с чем-нибудь другим, общим и высшим. Таково равенство всех перед законами, или гражданская равноправность. Хотя идея справедливости выражает чисто нравственное требование (в Евангелии сказано: «И так во всем, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними» (Матф. VII, 12), и, следовательно, принадлежит к этической области, тогда как право относится к сфере юридических отношений, однако между ними существует тесная связь: если организация разумных общественных отношений невозможна без правовых норм и законов, то она столь же немыслима без нравственной сферы.

Справедливость — это не закон природы, который абсолютен она относительна, точнее, ее вообще нет, но она должна быть уже хотя бы потому, что без надежды на нее муторно на душе и чего-то не хватает. Ее можно мыслить хотя бы как роскошь, которой нет в реальности, но есть в виде идеала, к которому нам суждено постоянно стремиться — вольно или невольно. Принцип социальной справедливости навсегда останется как требование постоянного совершенства, как заповедь, обязывающая все общество и власть стремиться к возвышению меры реализации этого священного принципа жизни общества. Право как социальная справедливость — единственный критерий этого процесса. Мудрость и мужество: власти, способной осуществить торжество социальной справедливости как правовой ценности и нравственного императива, власти, которая с достоинством и спокойствием может устранить все шаткое и создать состояние прочной уверенности и подлинное здоровье общества, — вот что является душой истинной демократии. Все это возможно лишь в условиях политической свободы — этой наивысшей ценности на шкале нравственно-психологических, социально-политических и правовых ценностей: нормы права и законы должны искоренять пороки и насаждать добродетели. Как отмечает К. Ясперс, когда под угрозой политическая свобода, приходится мириться со многим. Политическая свобода всегда достигается ценой чего-то и часто ценой отказа от важных преимуществ личного характера, ценой смирения и терпения. Свобода личности не испытывает ограничений, когда ущемляется политически обусловленная борьба за правое дело68.

studfiles.net

Уголовное право как источник власти[81] |  Часть 1. Методология и развитие уголовного права  | Раздел 1 Общая часть  |  Читать онлайн, без регистрации

Уголовное право как источник власти[81]

Постановка проблемы. В настоящей статье рассматриваются некоторые теоретические и методические основания исследования, предметом которого является переход уголовно-правовых предписаний в изменения состояния власти. При исследовании этой проблематики предполагается, что:

а) уголовное право является необходимым инструментом социального регулирования и охраны правопорядка, по самой своей природе вызывающим изменения социальных институтов, но оно нуждается в адаптации к происходящим социальным изменениям; для этого субъекты уголовной политики и правоприменительной практики должны постоянно учитывать последствия принимаемых ими решений;

б) традиционный анализ действия уголовного права путем изучения состояния преступности, собственно, правоприменительной практики и крайне редко проводимого анализа, обеспечивающих правоприменительную практику организационных мер вне учета вызываемых им изменений в социальной структуре вообще и состоянии власти особенно является необходимым, но недостаточным;

в) выдвигаемые здесь исследовательские гипотезы основаны на допущении реальной возможности возникновения негативных последствий действия уголовного права, способных деформировать его цели, при этом признается потенциальная эффективность мер устранения такой возможности.

В связи с этим ниже рассматриваются:

1. Современная ситуация действия уголовного права.

2. Предпосылки и гипотезы исследования.

3–5. Социальный ресурс уголовного права.

6–7. Власть как адресат ресурса уголовного права.

8–10. Механизм преобразования уголовного права в содержание власти.

11. Отрицательные социальные последствия действия уголовного права.

12. Ограничения отрицательных последствий.

1. Современная ситуация действия уголовного права. Ее содержание определяется быстро меняющимся состоянием общества в сфере политики, экономики, социальных отношений. Это обостряет необходимость уяснения потребности в затратах на реализацию уголовного права, их оценки, равно как и оценки его (уголовного права) готовности к ответу на то, что именуют вызовами времени. Уголовно-политическая мысль сейчас не может ограничиваться идеями линейного развития уголовного права, которые воплощаются в понятия «усиление», «ужесточение» борьбы с преступностью. Уголовное право должно быть адаптировано, в частности, к противодействию сравнительно новым явлениям – терроризму, транснациональной преступности, росту коррупции, связанной с усиливающимся по ряду направлений разрывом между государством и обществом. Задачи такого рода крайне актуальны, отнюдь, не только для России, и это указывает, с одной стороны, на их объективный характер, а с другой – на их чрезвычайную сложность. Неготовность уголовного права к реагированию на современные процессы, во всяком случае, в правовой и социологической литературе ФРГ и других западных стран, часто обозначается как кризис и уголовного права, и уголовной юстиции[82].

Судя по работам западноевропейских криминалистов, общими чертами кризиса уголовного права можно считать следующие:

а) преступность продолжает расти, и уголовно-правовая репрессия остановить ее не может при том, что постоянно увеличиваются социальные затраты на реализацию уголовного закона;

б) уголовное законодательство постоянно меняется, главным образом за счет введения все новых уголовно-правовых запретов; по словам испанского профессора М. К. Мелиа, основную характеристику практицируемой в последние годы уголовной политики можно сжато обозначить понятием экспансии уголовного права[83];

в) уголовно-политические, включая законодательные, решения принимаются из популистских соображений, чаще всего для решения ближайших политических задач.

При этом особенно подчеркивается, что уголовно-правовая наука не выполняет своей роли. Правовая наука либо не имеет возражений, либо не оказывается услышанной.

В российской уголовно-правовой литературе не принято писать о кризисе уголовного права. Тем не менее интенция общественного дискурса о преступности к расширению сферы действия уголовного законодательства кажется очевидной[84]. По нашему мнению, изолированные друг от друга и от реального поведения критические замечания об уголовном законе, даже если они завершаются предложениями дополнительно усилить ту или иную санкцию, ввести еще один, как правило, специальный уголовно-правовой запрет, не реализуют потребность государства и общества в информации о действии уголовного закона, связанных с этим издержках, включая издержки альтернативные (экономические, политические и социальные). Необходим поиск новых путей познания динамики уголовного права.

2. Предпосылки и гипотеза исследования. На протяжении последних лет на кафедре уголовного права факультета права ГУ ВШЭ проводится разработка теоретических основ исследования процессов преобразования уголовного права в изменения социальной структуры общества. В частности, сделана попытка поиска ответов на внешне простые вопросы: что происходит с принятыми уголовно-правовыми нормами, обладают ли они специальной социальной энергией, распространяется ли на них, говоря метафорически, закон сохранения энергии Ломоносова – Лавуазье? Эти попытки были связаны также со стремлением совершенствовать методику преподавания уголовного права с учетом происходящих перемен в стране. Научная работа проводилась на основе определенной стратегии, связанной с использованием имеющихся данных и проведением дополнительных исследований. Сначала на кафедре были проведены направленные исследования уголовно-правовой мысли в РФ как информационного процесса, результатом которых, в частности, было издание книги «Уголовное право. Библиография».

Анализ литературы показал, что в качестве последствий действия уголовного права обычно фиксируется определенное количество уголовно-правовых решений и лиц, которые были подвергнуты наказанию либо иным мерам уголовно-правового воздействия. Собственно, последствия этого – возможные или наступившие, т. е. происходящие в обществе изменения, либо не анализируются, либо описываются как дополнительные задачи правоприменителя[85]. Затем были проведены исследования иностранного уголовного права, что нашло свое отражение в книге «Современное немецкое уголовное право», серии статей по немецкому уголовному праву в переводах зарубежных работ по уголовному праву (значительная часть которых выполнена аспирантами и студентами), статье по французскому уголовному праву и др. Параллельно был опубликован ряд статей, посвященных ранее не исследованным вопросам уголовного права[86].

Кафедра с привлечением посторонних авторов как завершающий продукт определенного этапа исследования опубликовала новый по структуре и содержанию Учебный комментарий к УК РФ. В нем были изложены, в возможных для работы такого жанра пределах, исходя из ранее опубликованных работ современные взгляды на основные вопросы уголовного права. Все эти работы, опять-таки в возможных пределах, ориентировались на расширение информационной базы решения уголовно-правовых вопросов за счет использования трудов экономистов, социологов, прежде всего работающих в ГУ ВШЭ, поскольку с ними активно осуществлялись личные контакты, проводились совместные семинары и др. Трудности были связаны с тем, что уголовно-правовая доктрина, будучи наиболее глубоко развитой в юридико-политическом и юридико-техническом смыслах среди доктрин иных публично-правовых отраслей права, не могла заимствовать «на стороне» какие-либо новые правовые идеи за их полным отсутствием.

В сумме проведенные нами исследования привели к выводу о необходимости формирования парадигмы рационального подхода к уголовному праву, а на основе этой парадигмы – к более частному выводу о необходимости изучения воздействия уголовного права на социальные институты, в частности на власть и на то, что в российской правовой литературе именуется «властеотношениями». В целом поставленная проблема указывает на необходимость анализа более развернутого, чем это делалось в уголовно-правовой литературе до сих пор, спектра последствий принятия и реализации уголовного закона как инструмента социального регулирования или, можно сказать, процесса его «социального опредмечивания». Гипотезы, связанные с этой проблемой, состоят в том, что уголовное право оказывает весьма разностороннее воздействие на различные сферы общественных отношений: право, экономику, общественное сознание, поведение, приводя даже к установлению определенных обычаев и традиций, а в конечном счете на власть в ее различных правовых и не правовых проявлениях. Такое воздействие в любой стране порождает объективные и субъективные, неизбежные и предотвратимые, позитивные и негативные последствия, которые тем или иным образом должны быть осознаны и взяты под контроль государства и общества.

Логика исследования данной проблемы состоит в том, что вначале анализируются общие механизмы воздействия уголовного права на социальные феномены, а затем на его отдельные направления.

3. Социальный ресурс уголовного права. Он должен быть рассмотрен и описан так, чтобы выявить легитимность, вектор, параметры и возможности его воздействия на внешнюю среду, разумеется, в своей основе социальную. Прежде всего уголовное право должно рассматриваться как специфический социальный, публично-правовой по содержанию механизм вынужденного, всегда дополнительного к иным механизмам, регулирования поведения людей и возникающего на этой основе общественного порядка. Уголовное право исторически возникло и развивалось как нормативная, публично-правовая мера, определяющая содержание и интенсивность вынужденного ответа на деяния, способные причинять вред личности или обществу, как оно понималось в различные исторические периоды, и в силу этого объявлялись преступлениями. В современном обществе предполагается, что уголовное право способно обеспечить основы социального мира, т. е. в той или иной степени избавить общество от деяний такого рода – снизить угрозу посягательства на состояния, признаваемые социальными ценностями, до приемлемого уровня. Но это уже некоторый результат развития норм определенного рода. История уголовного права огрубленно может рассматриваться как передача права ответа на преступление из рук индивида в ведение публичной власти. Это меняло, по меньшей мере в сознании людей, природу преступления и наказания, но одновременно качественно и количественно меняло и содержание тех носителей власти, которые получали компетенцию на принятие и реализацию уголовного закона[87]. Эта крайне упрощенная схема отражает, по меньшей мере, три взаимосвязанных момента такой передачи.

Первый. Изменялось положение потерпевшего, с которого снималась – добровольно или принудительно – обязанность ответить на преступления, и тогда уголовное право оказывалось средством его освобождения и защиты, что и сейчас объясняет требования расширения действия уголовного закона.

Второй. Придание этой передаче правовой, или вначале протоправовой, формы означало явное или неявное стремление ограничить власть, и тогда уголовное право фактически оказывалось частью социального, общественного договора, а затем конституции. В наше время это проявляется в принципе законности и связанных с ним гарантиях[88].

Третий. Желание власти подкрепить себя правом, создать барьер для сопротивления тому насилию, справедливому или нет, которое она осуществляет, и тогда уголовное право оказывается гарантией устойчивости власти, ее опорой, что проявляется в легитимации наказания и иных мер уголовно-правового характера.

Кажется несомненным, что уголовный закон (уголовное право) в итоге превратился в совокупность норм, которые, будучи приняты в соответствующем порядке, наделяют государство, а в его лице определенные публично-правовые органы, властью, легитимируя тем самым в идеале необходимое для общества насилие, применяемое в качестве ответа на наиболее тяжкие нарушения закона. Это весьма четко выражено, например, в ч. 1 ст. 43 УК РФ, где говорится, что наказание есть мера государственного принуждения. Суд, вынося приговор в отношении лица, нарушившего уголовный закон, действует на основе уголовного закона и также на его основе обязывает соответствующие государственные, публично-правовые структуры к исполнению этого приговора.

По господствующему и, на наш взгляд, ничем не опровергнутому пока мнению, использование уголовного права как источника власти, создающего ее ресурс, необходимый для обеспечения социального мира, является вполне нужным и даже неизбежным. Иной вывод вел бы к произволу со стороны лиц, обладающих фактическими возможностями осуществления насилия, пусть даже как мести за причиненный вред. При этом под источником власти понимаются наделяющие, предоставляющие и легитимирующие возможности уголовного закона, в сущности, его юридическое воздействие, взятое в определенной части. Ресурсом же власти оказываются принятые к исполнению и фактически исполняемые, действительные в социологическом смысле слова, предписания уголовного права в том их понимании, в котором они сложились на практике и одобряются правовым сознанием. Это можно выразить проще. Источник власти – это правовые нормы, в которых содержатся программы деятельности. Уголовно-правовой ресурс власти – это возможности и содержание реализации уголовно-правовых предписаний применительно к субъектам их осуществления.

4. Потенциал уголовного права как источника власти. В данном случае под потенциалом уголовного права понимается сумма или система его возможного воздействия на внешний мир, взятого еще до реализации уголовно-правовых норм, – то, что может внести изменения в предметный мир, а именно отношения и институты. Возможности уголовного права, преобразованные в систему социальных изменений, должны описываться как нечто должное при анализе потенциала уголовного права. В наиболее строгой форме можно говорить о потенциале на стадии принятия уголовного запрета и прогнозирования его будущего действия. На практике к потенциалу уголовного права обращаются, решая вопросы обеспечения его действия, в частности, выделяя ресурсы, распределяя обязанности должностных лиц, устанавливая их отчетность[89]. В доктрине уголовного права иногда потенциал уголовного права рассматривается без обращения к его последствиям (властным и иным), как феномен, проявляющийся в форме уголовных правоотношений. Соответственно в содержание этих правоотношений наряду с правами и обязанностями включается также и контроль со стороны правоприменителя за их осуществлением[90]. Так или иначе следует полагать, что публичная власть и общество нуждаются в описании потенциала уголовного права системой проверяемых утверждений, т. е. в получении работающей характеристики потенциала уголовного права, формирование которой требует дополнительного исследования проблемы.

На настоящем этапе можно попытаться описать потенциал уголовного права двумя основными понятиями. Это социальная роль или вектор уголовного права и ресурс уголовного права, который преимущественно раскрывается в качественно-количественной характеристике потенциала уголовного права.

Роль уголовного права внутренне противоречива. В принципе уголовное право, пусть даже находящееся в состоянии кризиса, как показывает исторический опыт, – позитивно действующий и необходимый социальный инструмент. Отсутствуют или, по меньшей мере, не выявлены какие-либо основания для отказа от уголовного права или принципиального изменения его социальной природы. Нет стран – членов международного сообщества, не имеющих уголовного права как части правовой системы.

В любом обществе, однако, существует и ощущается опасность злоупотребления уголовным правом, его выхода за пределы задач, определенных законом, опасность избыточного усиления неконтролируемой, авторитарной власти. Объясняется это известными закономерностями социального развития. Насилие приводит к быстрым результатам, утрата которых предвидится далеко не всегда. Любая государственная власть стремится к усилению, пусть в благородных видах, и к собственной безопасности. Между преступлением и наказанием стоит не монолитная и единая по целям власть, но власть, разделенная на ветви и представленная аппаратом, бюрократией. Интересы властных структур в принципе противоречивы, что, правда, учитывается в современном законодательстве (роль суда, система инстанций, процессуальные порядки, состязательность и проч.).

Противоречивость роли уголовного права как раз и порождает необходимость применения в процессе анализа его действия приема взвешивания возникающих или могущих возникнуть издержек и выгод в их связи с властеотношениями и институтами власти. Ресурс как характеристика потенциала уголовного права представляет собой ключевое понятие. С ним связан ряд реально существующих, но в соответствии с выдвинутой гипотезой нуждающихся в уяснении черт и свойств уголовного права. Собственно, ресурс уголовного права уже определялся как установленная и ограниченная, хотя и не всегда достаточно жестко, возможность определенных субъектов, преимущественно публичной власти, используя уголовно-правовые предписания, действовать результативно, добиваясь достижения некоторых целей в сфере уголовно-правового регулирования. С выделением понятия потенциального ресурса уголовного права связано формирование группы относительно новых понятий, характеризующих ресурс и его потенциал. Такими понятиями, в частности, являются:

а) условия возникновения и реализации ресурса уголовного права;

б) субъекты этого ресурса;

в) содержание ресурса;

г) процедуры и механизм реализации ресурса;

д) фактические и правовые возможности реализации ресурса, которые определяются соотношением всех упомянутых здесь характеристик.

Конкретизация этих понятий на основе эмпирических данных позволяет выделить объективную и субъективную характеристики механизма получения и использования властного ресурса уголовного права, а затем и связанных с этим изменений в структуре власти, их соответствия интересам государства и общества с целью выявления и оценки возникающих здесь негативных последствий. Только для предварительной иллюстрации значимости этой проблемы стоит напомнить о противодействии в нашей стране попыткам децентрализации уголовного и смежных отраслей законодательства, которые в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ находятся в ведении Российской Федерации. Понятно, что такие перемены могли бы принципиально изменить субъектную характеристику потенциального ресурса уголовного права.

5. Властная составляющая потенциала уголовного права. Уголовно-правовые нормы имеют сложное содержание. В самом общем виде можно сказать, что в них содержится запрет для одного круга адресатов и возможность осуществления власти для другого. Самый простой пример. Статья 19 УК РФ устанавливает, что «уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом». Здесь содержится запрет совершать деяния, влекущие уголовную ответственность под страхом ее наступления. Он адресован лицам физическим, но не юридическим; вменяемым, но не находящимся в состоянии невменяемости; достигшим 14 или 16 лет, но не 13 или 15 лет. В то же время здесь, хотя и не вполне очевидно, но совершенно определенно, некоторый круг лиц наделяется властью при наличии соответствующего основания, предусмотренного ст. 8 УК РФ, и некоторых иных условий привлекать указанный круг лиц к уголовной ответственности. Если возраст уголовной ответственности повысить, то уменьшится объем властной составляющей, если указать на возможность освобождения от уголовной ответственности, что также имеет место в УК РФ, то содержание властной составляющей изменится. Именно такой анализ и выявляет властную составляющую уголовного права в целом, отдельных его институтов и норм. Эта властная составляющая дифференцируется путем подробного анализа обязывающих предписаний по их основаниям и сфере действия, а также по кругу лиц.

К слову сказать, анализ воздействия потенциала властной составляющей правовых норм на их адресатов было бы полезно осуществить и в административном праве, поскольку собственно уголовная власть нередко переходит в административные правоотношения. Примером является принятое в немецком административном праве подразделение административных актов на предоставляющие и отягощающие, что связано и с разграничением юридических последствий, включая процедуры признания этих актов недействительными[91]. К сожалению, таких попыток в России не делается.

6. Власть как адресат ресурса уголовного права. Власть, даже если ее рассматривать только в сфере уголовного правотворчества и действия уголовного закона, представляет собой, как известно, крайне сложное явление[92]. В данном случае нас меньше всего интересуют спорные проблемы природы власти. Более значимо получение эмпирической характеристики власти, адаптированной к действию уголовного права. Это возможно путем выделения и конкретизации таких ее компонентов, как виды власти, субъект власти, объект власти, правовое и фактическое содержание властеотношений, механизм осуществления власти.

Очень кратко проиллюстрируем эти утверждения. Понятие «власть» конкретизируется в работах, на которые здесь сделаны ссылки, определениями «государственная», «политическая», «хозяйственная», «судебная», «общественная». Затем выделяются: власть рода, племени, общины, различных общественных объединений, родительская, церковная, государства, менеджмента, правоохранительных органов, суда.

Субъектами власти являются в большинстве случаев коллективные образования – органы, собрания, – но и в этих случаях власть реализуется в некоторых пределах субъектно и приобретает, пусть не полностью, личностный характер, персонализируется. Возникает круг субъектов власти различного объема, над различными объектами и различного содержания. Доступ в него сам по себе заслуживает изучения.

7. Объекты власти. Ими могут быть, если пользоваться традиционной терминологией, общественные отношения, в частности политические, экономические и социальные. Непосредственным объектом власти в сфере уголовно-правового регулирования оказываются предметно выделяемые и пригодные для теоретического описания и эмпирической характеристики феномены. Ими могут быть, в частности, имущество, статусы, семья, личностные отношения, возможность самореализации, свобода, жизнь и др.

Содержание любой власти, как полагают многие, образует принуждение. Но в основе принуждения лежит усмотрение, возможность, опять-таки правовая и фактическая, воздействовать на внешний мир, на объект власти. Поэтому отношения по поводу власти или властеотношения носят волевой характер и складываются из «господства – подчинения», «руководства – подчинения», основанного на ограниченном внешними условиями усмотрении субъекта власти и (или) на объективном значении его действий. Принципиально иной позицией является понимание содержания власти как специфического сотрудничества, что слабо отражает природу уголовного права. В правовой характеристике власти, данной, например, профессором Р. Циппелиусом, выделяются образующие власть элементы, в частности способности, харизма, владение и проч., правомочия распоряжаться, возможности влияния, права контроля. С социологических позиций власть получает более подробную характеристику, причем споры здесь весьма остры, а позиции разнообразны.

Так или иначе, нами принимается как исходный тезис для описания реальности верифицируемыми утверждениями, что власть в сфере действия уголовного закона может осуществляться определенным кругом субъектов, прежде всего имеющих публично-правовой статус, но в ряде случаев фактически и иными субъектами – индивидуальными и коллективными, – способными играть те или иные социальные роли. Она выступает в правовых и неправовых формах; реализуется различными способами, как отмечается в литературе, – от террора и грубого насилия до манипуляции процессами мышления и дискурса. Уголовно-правовая власть различным образом внедряется в сферу социального развития. Она дифференцируется по содержанию и механизму преобразования, становится все более разнообразной. Поэтому процессы развития власти противоречивы: она снимается, возникает, преобразуется как в более жесткие, так и в более мягкие формы.

8. Механизм преобразования уголовного права в содержание власти. Он противоречив, весьма сложен и далеко не всегда функционирует открыто. Его абстрактное описание парадоксальным образом, опираясь на формальную характеристику правоприменительного и управленческого процесса, может ввести государство и общество в заблуждение. Дело в том, что именно здесь возникают неявные, латентные негативные издержки действия уголовного права, которые способны деформировать его социальные цели, признанные конституционно.

Наилучшие возможности моделирования процесса преобразования уголовно-правовых норм во власть создаются при внесении изменений в уголовный и уголовно-процессуальный кодексы. Общая схема такова: принимается новый запрет, определяется и, как правило, расширяется подследственность и подсудность. На оперативно-розыскные органы возлагаются задачи осуществления внепроцессуальных мер предупреждения и выявления преступлений. Они наделяются дополнительными обязанностями и правами, например, по контролю поведения некоторого круга юридических и физических лиц. Определяются процедуры выполнения этих обязанностей, и вводится ответственность за их невыполнение. Предъявляются дополнительные требования к иным адресатам уголовного закона, на которых нередко также возлагаются дополнительные обязанности и поведение которых определенным образом ограничивается. В некоторых ситуациях создаются новые структуры и др. Дополнительные обязанности обеспечения определенного поведения, проверки, контроля и др. нередко возлагаются на органы исполнительной власти и даже структуры, действующие на основе частного права.

Характерный пример реализации такой схемы представляет собой введение, возможно, разумное, уголовной ответственности за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, которое очень серьезно изменило распределение власти публичных структур. Действительно, принятие нового запрета, в частности, определило компетенцию целой системы органов, правоохранительные структуры получили новые возможности собирания информации, осуществления внешнего контроля, проведения различных проверок. Изменился характер их взаимоотношений со значительным кругом лиц.

Эта схема может быть описана и на социальном уровне. Здесь уголовное право выполняет правоустановительную функцию и порождает властеотношения, вначале формально, поскольку оно содержит обязательные предписания, пусть выраженные негативно через запрет, а затем наиболее ощутимо – фактически. Оно по всем направлениям обеспечено государственным принуждением и вполне реально проявляется, как уже отмечалось, в изменении статусов, поведения, притязаний.

9. Изменения состояния власти. На наш взгляд, они также поддаются эмпирическому описанию. В связи с принятием и реализацией уголовно-правовых норм либо изменением уголовно-правовой практики в итоге наступают следующие крайне важные и обычно игнорируемые уголовно-правовой мыслью процессы. Прежде всего в целом меняются возможности той власти, которой даны новые полномочия или расширены старые, а соответственно, вполне возможно, и иных ветвей власти. Власть наполняется новым содержанием, что и отражается на структуре властеотношений. Далее, власть перераспределяется между ее субъектами, что в значительной степени связано со спецификой реализации уголовного закона и автономностью правоохранительных органов и судебной власти. Наконец, меняется характер отношений в обществе, могут возрастать трансакционные издержки, особенно связанные с коррупцией, происходит подавление инновативной составляющей в политике, социальных и экономических отношениях. Частично это неизбежно сопровождает расширение уголовно-правового регулирования, частично эти явления могут преодолеваться, и преодолеваются, публичной властью и обществом.

Эти изменения, в свою очередь, отражаются уже, собственно, на состоянии социальных отношений. Проявляется это различным образом. Классические случаи – установление наказания со всеми вытекающими отсюда последствиями, когда некоторый круг лиц подпадает под определенную власть; расширение путем изменения правоприменительной практики абстрактной угрозы наказания, когда неопределенный круг лиц должен считаться с возможностью применения власти, нуждаясь, если говорить языком ст. 290 «Получение взятки» УК РФ, в «общем покровительстве», даже если уголовно-правовые риски преувеличены; изменение или подкрепление негативных социальных оценок, в частности путем табуирования поведения или создания новых требований к этому поведению (например, введение понятий «добросовестный или недобросовестный плательщик», «продавец» и др.), создание перспективы возникновения комплекса неполноценности, что и до сих пор соотносят с образом крупного предпринимателя-олигарха. Это лишь примеры. Но во всех случаях, когда уголовное право кого-либо наделяет властью, некоторый круг субъектов права ограничивается в возможностях поведения либо, по меньшей мере, подпадает под угрозу такого ограничения.

10. Классификация изменений состояния власти. Происходящие под влиянием уголовного закона изменения состояния власти, т. е. возникновения, изменения или прекращения властеотношений, стоит классифицировать по ряду критериев. Для начала рассмотрим лишь один критерий, а именно сферы действия уголовного закона. По этому критерию исследуемые изменения можно подразделить на две группы.

Первая группа изменений в структуре судебной власти и власти иных структур, прежде всего участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, осуществляется внутри практики наказания и применения иных мер уголовно-правового характера.

Вторая группа изменений осуществляется вне этой сферы и имеет процессуальный и организационный, формальный и неформальный характер. Несколько слов об этом.

Первая группа. Традиционно действие или властный ресурс уголовного права оцениваются путем анализа уголовно-правовых санкций, которые, в сущности, характеризуют карательные ожидания, их угрозу либо предупреждение о них. Увеличение санкций рассматривается как ужесточение уголовного закона, а их снижение – как смягчение его. Вторым критерием оценки является применимость уголовного закона, что обычно характеризуется как степень его неотвратимости и увязывается с проблемой латентности преступности. Очевидным, хотя и плохо учитываемым образом и ужесточение санкций за те или иные преступления, и рост количества уголовных дел увеличивают реальную власть субъектов правоприменительных органов и суда. Это связано с повышением нескольких видов риска, в частности риска для преступника быть вполне законно привлеченным к уголовной ответственности и риска уголовно-правовой ошибки или злоупотребления правом.

Эти изменения уголовно-правовой власти или властного ресурса уголовного закона могут измеряться и описываться с помощью различных методик и различным образом: по кругу лиц, по интенсивности, которую суммарно можно выразить через среднее значение мер наказания и их общую величину (число лет лишения свободы, размер штрафа), по иным показателям.

Вторая группа. Она связана с реалиями, сопровождающими уголовную ответственность. Еще до возбуждения уголовного дела и до постановления приговора суда фактические и юридические властные отношения возникают между, с одной стороны, органами внутренних дел, прокуратурой и другими структурами, правильно или нет, именуемыми силовыми, а с другой – иными участниками правового оборота, которые могут иметь или не иметь процессуальный интерес.

Поскольку такие властные отношения весьма многообразны, целесообразно в процессе анализа ситуации дополнительно проверять, выступает ли действительно уголовное право в данном случае как источник власти. Основные критерии их связи с уголовным законом следующие:

а) критерий правового наделения власти, основанием которого является соотношение отдельной уголовно-правовой нормы, фактического состава, обосновывающего возникновение этих отношений и их содержание;

б) критерий фактической связи осуществляемого легитимно или нелегитимно, легально или нелегально воздействия на поведение общества и членов общества, которым обычно выступает содержание действий, осуществляемых субъектом власти.

Примерами являются проведение проверок заявлений и иных материалов о преступлении как обоснованное, так и нет; принятие мер процессуального принуждения, в частности мер задержания, что также может быть обоснованным и необоснованным. К сожалению, при этом нередко возникают противоправные отношения власти к лицам проверяемым, задерживаемым или по иным основаниям подвергнутым тем или иным мерам. К таким противоправным отношениям относятся фальсифицированное создание и заявление угрозы наказанием либо мерами различного уголовно-процессуального характера путем конструирования обвинения в нарушении уголовно-правового запрета, защита от законных мер уголовно-правового характера, вмешательство в предпринимательскую деятельность, наконец, самое опасное – коррупция.

Нетрудно видеть, что в тех случаях, когда властеотношения базируются на действующем уголовном законе, возникает простая закономерность: чем шире пределы криминализации поведения, тем, в принципе, шире порождаемый ими круг уголовно-правовых властеотношений. Именно это должно учитываться при проведении уголовной политики. Общество беспокоит осуществляемое отдельными должностными лицами «крышевание», участие в незаконном захвате предприятий, иное вмешательство в процесс принятия решений. Все это – показатель, следствие и процесс злоупотребления властью со стороны должностных лиц, что, понятно, противоречит закону.

11. Отрицательные социальные последствия действия уголовного права как источника власти. Разумеется, это крайне сложный вопрос, и он требует объективного рассмотрения по критерию баланса национальных интересов в каждом отдельном случае. Общие позитивные последствия описаны в литературе. Власть в целом и на различных участках укрепляется, ее авторитет растет.

Вместе с тем есть достаточно серьезные основания полагать, что расширение уголовно-правового регулирования объективно приводит к нескольким последствиям, которые могут оказаться нежелательными. Попытаемся кратко обозначить эти последствия. Прежде всего, власть в целом становится более авторитарной, поскольку договорная схема отношений подменяется принудительной, не допускающей диспозитивности. Это прерывает диалог с населением, блокирует развитие гражданского общества и вынуждает граждан к коррупционному поведению. Невозможность или трудность установления законных договорных, в широком смысле, отношений вынуждает покупать услуги лиц, обладающих в связи с определенным содержанием закона крайне опасной для их контрагентов властью, что повышает трансакционные издержки.

Далее, меняется иерархическое соотношение властей и властных структур, когда усиливаются позиции правоохранительной власти и ослабляются позиции власти исполнительной в иных сферах и даже в судебной власти. Поскольку реализация уголовного закона и связанные с этим властные возможности весьма специфичны в этих рамках, иногда на нижних уровнях может происходить нелегальная приватизация власти, последствия которой также могут носить самый различный характер. Кроме того, даже действуя формально законно, но выходя за пределы необходимого (ч. 2 ст. 14 УК РФ), власть, получив избыточные уголовно-правовые полномочия, может деформировать, разумеется частично, цели социального развития. Наконец, может произойти общее ослабление творческих сил общества. Еще раз приходится подчеркнуть, что все эти характеристики носят оценочный характер. Соответственно необходимо крайне осторожно подходить к поиску признаков, способных адекватно отразить названные здесь последствия уголовного закона.

12. Ограничения отрицательных последствий действия уголовного закона как источника власти. Исходное положение, еще нуждающееся в обосновании, состоит в том, что некоторые последствия могут быть опасны и действительно опасны для общества, однако эти негативные последствия действия уголовного закона как источника власти в принципе преодолимы. Разумеется, решение связанного с этим комплекса проблем требует проведения многих мероприятий политического, организационного и иного характера. В данном случае можно высказать ряд методических соображений, относящихся к рассматриваемому явлению.

Прежде всего необходимо осознать значение рассматриваемого явления, выяснив, что действительно происходит с властью под влиянием пределов и практики применения уголовного закона. Скажем, находится ли налоговая система, налоговое администрирование под контролем законодательной власти и управомоченных органов исполнительной власти или интересы использования властного ресурса уголовного закона приобрели самостоятельное значение?

Далее, необходимо совершенствовать практику конституционного ограничения властного ресурса уголовного права. Здесь есть два несомненных ограничителя.

Первый – конституционное разделение властей, равно как и иные основы конституционного строя России.

Второй – соблюдение прав и свобод человека и гражданина.

На юридико-техническом уровне важнейшим способом преодоления негативных сторон раздробления власти в связи с реализацией уголовного закона следует считать жесткое пресечение его использования за пределами конституционных и уголовно-правовых целей. Реализовать это направление трудно, ибо оно резко снижает властный и вытекающий из него коррупционный ресурс правоприменителя. Однако целесообразно обдумать возможности усиления ответственности за незаконное возбуждение уголовных дел в ситуации, когда нет сколько-нибудь разумной перспективы постановления обвинительного приговора установленному лицу, равно как и принятия иных решений, особенно связанных с избранием меры пресечения в виде содержания под стражей. Необходимо, на наш взгляд, жестче контролировать действия экономического и политического характера в отношении лица, обвиняемого в совершении преступления, не вытекающие из содержания ответственности за данный уголовно-правовой запрет.

Следует жестко реагировать на ряд распространившихся в последнее время способов злоупотребления властным ресурсом, основанным на нормах уголовного права. К ним относятся: фальсификация доказательств по уголовным делам, выход за границы предмета доказывания, практика разглашения данных предварительного следствия в целях опорочить честь и достоинство, деловую репутацию субъекта, высказывания некоторых должностных лиц в форме заявлений о наличии к кому бы то ни было вопросов, о криминализации целых регионов и др.

На наш взгляд, также следует поставить вопрос о разграничении экономических, социальных, политических и собственно уголовно-правовых аргументов оценки различных видов поведения, в первую очередь экономического, и отдельных деяний. Этот вопрос недостаточно проработан, если вообще затрагивается в уголовно-правовой доктрине. Он, в частности, возникает в процессе оценки целесообразности и правомерности поведения должностных лиц, совершения различного рода экономических действий, оценки наличия общественно опасных последствий, особенно когда они чрезвычайно абстрактно формулируются как «нарушение чьих-либо прав и законных интересов».

Это лишь примеры, и они указывают как на возможность решения проблемы, так и на необходимость ее исследования.

velib.com

22. Понятие и содержание власти. Источники власти.

Власть — это возможность или способность влиять на по­ведение других. Воля обладателя власти выражается в виде его решения, т.е. приказов, распоряжений, команд. Этим решениям работники подчиняются не из их личных симпатий, а по обязанностям. Отношения власти являются формальными.

Власть - это возможность влиять на поведение других, распоряжаться ресурсами и т. д. Власть может относиться к индивиду, группе, организации в целом.

Власть может существовать, но не использоваться. Это может происходить, если сотрудник демонстрирует необходимое производственное поведение (четко выполняет поставленную перед ним задачу), или по каким-либо причинам у менеджера имеется недостаточный объем полномочий (ресурсов, знаний) для осуществления влияния.

Власть - это социальный феномен, отражающий взаимодействие индивидов и групп, их влияние друг на друга, он используется для достижений целей как менеджерами, так и подчиненными. Без власти нет организации.

Формы власти:

* власть, основанная на принуждении. Менеджер может оказывать влияние на других, если он конт­ролирует величину или форму наказания, которое может быть к ним применено;

* власть, основанная на вознаграждении. Менеджер имеет власть над другим человеком, если этот чело­век верит, что менеджер может вознаградить его или отказать в этом;

* экспертная власть — осуществляется, когда ме­неджер воспринимается как носитель специализированных и полезных знаний;

* эталонная власть (власть примера). Хар-­ки или св-ва менеджера настолько привлекатель­ны для исполнителя, что он хочет быть таким же;

* законная власть — основывается на праве челове­ка руководить другими в силу соот-щего по­ложения в организации.

Применительно к упр-нию, лидер­ство — это способность оказывать влияние на отд. личности и группы, направляя их усилия на достижение целей организации. Осн. причины появления лидеров совпадают с причинами возн-ния неформ.орг-ций, т.е. вся проблема коренится в недостатках формального рук-ля. Но лидер вовсе не обяз-но явл неформальным. Понятие рук-ль и лидер отражают разл.стороны упр-ния группой:

* формальную, т.е.связанную с офиц.должностями и властью и

* неформальную, связанную с соц.-псих. механизмами и авторитетом, основанных на неформ отн-ниях.

Эффективное управление основано не только на обладании источниками власти (должность, образование, опыт), но и умении активно использовать влияние сообразно ситуации. Способности и навыки эффективного использования всех источников власти являются основой лидерства.

Специалистами разработано много разных подходов к классификации источников власти. Сначала выделялось пять базовых источников власти: принуждение, экспертиза, закон или право принятия решения, пример или харизма, вознаграждение. Позже был добавлен шестой источник — информация, а потом и седьмой источник - связи. При этом все источники власти были разделены на две большие группы. К первой группе были отнесены те источники власти которые имеют личностную основу, ко второй — организационную основу, которую называют также структурно-ситуационной. Основой власти называется то, откуда она происходит, источником власти — то, через что данная основа используется.

В группу, составляющую личностную основу власти, включают ся следующие источники власти: экспертная власть, власть пример, право на власть, власть информации, потребность во власти.

Под экспертной властью понимается способность pyководителя влиять на поведение подчиненных в силу своей подготовки и уровня; образования, опыта и таланта, умений и навыков, а также наличия специализированных знаний. Экспертная власть не связана жестко, определенной должностью. Уровень экспертной власти определяется уровнем, на котором руководитель демонстрирует свою компетентность в анализе, оценке и контроле работы подчиненных. Специализация в знаниях ограничивает применение экспертной власти. Недостатком такой власти страдают молодые руководители, и им требуется время для того, чтобы ее обрести и эффективно использовать.

Право в пределах своих способностей. Это проявляется в том, что каждый руководитель как бы обладает разным правом на власть, во многих случаях данный источник власти может быть единственным особенно когда организация только формируется. Подчиненные решают важную роль в формировании практики применения данного типа власти. Здесь важно получить от подчиненных признание прав на власть, что связано с использованием других источников власти. Кроме того, рассматриваемый источник власти в отличие от других имеет более четкие границы применения данной власти в пределах предоставленных руководителю прав и ответственности.

Референтная власть связана со способностью руководителя влиять на поведение подчиненных благодаря наличию харизмы. Харизма - это власть, основанная на силе личных качеств, таких как энергичность, уверенность, независимость характера, ораторские способности и др. Чем больше руководитель является для кого-то идеалом, тем больше его уважают, подкрепляя тем самым его личностную власть.

Информационная власть связана с коммуникационными способностями индивида, способностью убеждать. Она базируется на возможности доступа к нужной информации и умении использовать ее для оказания влияния. Этот вид власти доминирует у секретарей-референтов, помощников руководителей, в обязанности которых входит обработка поступающей информации для подготовки принятия решений руководителем.

Сила экспертной власти определяется уровнем компетентности, которую демонстрирует руководитель или сотрудник. Именно экспертная власть позволяет обрести свободу выбора, независимость. Специализация ограничивает возможность использования этого вида власти.

Потребность во власти - это желание иметь влияние на других. Проявляется в укреплении своей репутации, завоеваний определенных позиций.

Власть вознаграждения основана на подкреплении определенного поведения индивида. Является эффективным способом влияния на людей, особенно если менеджер имеет ресурсы для использования разнообразных методов материального и нематериального стимулирования.

Власть наказания основана на страхе индивида что-либо потерять, например, работу, уважение, деньги (премию, часть зарплаты и др.). Чем сильнее страх, тем сильнее воздействие на поведение индивида и возможность его (поведение) изменения.

При необдуманном использовании власти наказания возни каст серьезная опасность к ограничению инициативы, творчества, свертыванию деятельности, увеличению текучести кадров.

Власть связей - это возможность влияния посредством фактического наличия или воспринимаемых как реально существующих полезных для деятельности личных и организационных связей. Связи добавляют влиятельность в отношениях с другими людьми.

Законная власть - самый распространенный метод влияния на исполнителя. Однако этот метод воздействия становится действенным только тогда, когда подчиненный рассматривает руководителя как источник удовлетворения своих потребностей.

studfiles.net

Имеет ли право народ по Конституции на восстание при узурпации власти, как источник этой власти?: zampolit_ru

Может показаться кому-то парадоксом, но российское законодательство признает право на восстание.Dos Dos Мудрецhttps://otvet.mail.ru/question/167109336

Например, нарушение прав граждан России со стороны властей приобрело настолько массовый и хорошо организованный характер, что становится необходимым принятие неотложных мер по восстановлению этих прав во всем их объеме. При этом важно учитывать, что это невозможно сделать ни при помощи российской правоохранительной системы, включая суды, поскольку они сами являются источником нарушения этих прав, ни с помощью представительной власти, поскольку исполнительная власть извратила систему выборов и в нарушение Ст. 10 Конституции:«Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны»подчинила себе не только судебную, но и представительную власть. Например, «Единая Россия» как партия власти (т. е. исполнительной власти) создана как механизм подчинения представительной власти исполнительной.В российском законодательстве предусмотрен лишь один механизм восстановления прав при данных условиях. Это – восстание. Для многих информация о том, что российским законодательством предусмотрено право на восстание, является полной неожиданностью, поэтому приведу юридическое обоснование этого факта. В соответствие п. 4 ст. 15 Конституции:«Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».В преамбуле Всеобщей декларации прав человека, являющейся составной частью российской правовой системы, записано:«… принимая во внимание, что необходимо, чтобы права человека охранялись властью закона в целях обеспечения того, чтобы человек не был вынужден прибегать, в качестве последнего средства, к восстанию против тирании и угнетения…» .Тем самым российским законодательством признается как право на восстание, так и вынужденность и необходимость восстания как последнего средства защиты российскими гражданами своих прав. Важно отметить момент, что российским законодательством не регламентируется размер территории, на которой происходит восстание, т. е. право на восстание может быть реализовано как в масштабе России, так и в масштабе села или города. Наличие данного права не противоречит Конституции, т. к. список перечисленных в ней прав не является исчерпывающим.

Ч. 1 ст. 55 Конституции:

«Перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина» .

Важно учесть тот момент, что гражданам России, реализующим свое право на восстание, не может инкриминироваться ст. 279 Уголовного Кодекса РФ «Вооруженный мятеж»:«Организация вооруженного мятежа либо активное участие в нем в целях свержения или насильственного изменения конституционного строя Российской Федерации либо нарушения территориальной целостности Российской Федерации», поскольку право на восстание реализуется не в целях свержения или насильственного изменения конституционного строя, а, наоборот, в целях его сохранения. Более того, прямой обязанностью всех государственных и муниципальных органов, включая силовые структуры, типа МВД и ФСБ, является восстановление законности. Включая непосредственное участие в восстании, если это восстание направлено на восстановление конституционного строя. Важно понять и причины, почему восстание может являться последним средством защиты российскими гражданами своих прав. Ведь восстание – эффектное, но не эффективное средство. Из-за хорошо известного закона – при любой смене власти ее захватывают проходимцы. Кажется, гораздо выгодней отвоевывать права постепенно, эволюционным путем.Приведу примеры, как это можно делать, из практики США, хотя и не считаю их образцом демократии. У американцев были проблемы с беспределом полиции. При совершении незаконных действий полицейские не предъявляли свои удостоверения, чтобы граждане не могли узнать, кто они. Тогда американцы заставили их носить свои удостоверения на груди в виде блях. Зачитывание прав при арестах вовсе не какой-то американский прикол, как многие считают. Полицейские систематически нарушали права арестованных, поэтому их заставили зачитывать права при аресте. Не столько для того, чтобы арестованные знали свои права, сколько для того, чтобы эти права запомнила полиция. Американские суды признают незаконными аресты, которые сделаны с нарушением законодательства, со всеми вытекающими отсюда последствиями.Все это актуально и для России. Вспомните, как милиция задерживает людей, не объясняя причин и не предъявляя удостоверений. Если все эти задержания признать незаконными с выплатой соответствующего морального ущерба и привлечением к ответственности задержавших…В России проблемы с прокуратурой, которая из всех видов права признает только телефонное право. Почему бы не воспользоваться американским опытом и ввести для них прокурорскую клятву, которую они должны ежедневно утром произносить у двери своего кабинета: «Я клянусь, что не буду лизать заднее место губернатору (учитывая российскую специфику, областные прокуроры должны при произнесении клятвы повторить эту фразу 100 раз, остальным достаточно десятка повторов) . Я клянусь, что привлеку любое лицо, пытающееся повлиять на следствие, будь то президент, губернатор или мэр, к уголовной ответственности по ст. 294 Уголовного кодекса России.Если я этого не сделаю, то пусть мои коллеги привлекут меня к уголовной ответственности по ст. 300 Уголовного кодекса России» . Не сомневаюсь, что ежедневное произнесение такой клятвы повысит уровень правовой культуры прокуратуры. К сожалению, против эволюционного пути есть серьезные аргументы. Во-первых, из-за проводимого российскими властями геноцида российского народа. Когда значительная часть населения имеет доход ниже прожиточного минимума, это автоматически означает ее постепенное вымирание. И любая потеря времени означает потерю части населения России. Увы, даже Конституция не служит защитой от геноцида, поскольку ч. 3 ст. 37 Конституции сформулирована так: «Каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, а также право на защиту от безработицы» .А минимальный размер оплаты труда сейчас ниже прожиточного минимума, что является полным абсурдом – как человек может жить на зарплату, которая не способна обеспечить его существование?Кроме того, надо учесть, что сейчас российской исполнительной властью (руками единоросов) проводится наступление на права граждан с целью лишения их свободы выражения своего мнения и ограничения возможности влиять на власть. Например, поправки к закону об экстремизме. И новации в избирательном праве. От убийства единоросами самого честного и порядочного кандидата в депутаты – кандидата «Против всех» в отместку за то, что он своим существованием разоблачал их махинации на выборах. До великого перехода к нульпроцентной лигитимности выборов от 20-25-процентной. Многие считают, что цель этих действий властей состоит исключительно в установлении тоталитарного или диктаторского режима. И не замечают, что она также создает условия для планируемого уничтожения остатков системы социальной защищенности, заранее подготавливая подавление ответного народного возмущения. А уничтожение системы социальной защищенности при мизерных зарплатах значительной части населения означает геноцид этой части.Во-вторых, упорное нежелание власти пойти на какие-либо уступки и обеспечить хоть какой-то минимум законности. Наоборот, налицо тенденция к «закручиванию гаек» и установлению более наглого беспредела чиновников. Для этого есть серьезные экономические причины. В начале перестройки многие экономисты видели бурное развитие частной экономики, которую они ошибочно принимали за рыночную. И задавали вопрос: «Откуда появилась российская рыночная экономика? » Действительно, было странно. При КПСС не было людей с опытом рыночных отношений. Но в начале перестройки они появились из ниоткуда в громадном количестве. Ответ прост. Российский «рынок» вылупился из системы «блата» . Раньше директор базы сидел на дефиците и продавал его за определенную мзду. Теперь российский «рыночник» таким же образом сидел на нефтяной вышке, газовой трубе, алмазах, металле, ЖКХ, на банке или на чиновничьем кресле, и таким же образом имел свою мзду с проходящего через его руки товарного потока, просто открывая или закрывая кран. Российская экономика была и остается по сей день преимущественно монополистической. Рыночный сектор в ней очень мал.Фокус в том, что рыночная экономика нуждается в законности. А для «экономики кранов» , независимо от того, относится ли она к государственному или частному сектору, законность смертельно опасна. Если начать восстанавливать законность в России, то это автоматически означает потерю очень больших денег как для лиц, сидящих «на кранах» в монополистическом секторе частной экономики, так и для государственных и муниципальных должностных лиц, также сидящих «на кранах» . Большую роль в нежелании российских властей соблюдать законность играет не сколько позиция президентской администрации, сколько интересы этих лиц, контролирующих львиную долю российской экономики.При рассмотрении вопроса о восстании важно выяснить, что юридически является высшей ценностью российского государства и кто является источником власти в российском государстве. Ст. 2 Конституции:«Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства».Иными словами, Конституция теряет смысл, если в России происходит подмена ее высшей ценности, если система российской государственности не будет ориентирована на пользу ее гражданам, на реализацию их прав и свобод. Все органы государственной власти обязаны признавать, соблюдать и защищать права всех граждан России. Но они этого не делают…Ч. 1 ст. 3 Конституции:«Носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ» .Небольшое неюридическое отступление. Большинство истин люди устанавливают, исходя из своего жизненном опыта. А не на основании юридических документов. Вспомните все чинопочитание и многочисленные восхваления должностных лиц разного уровня. Президентские портреты в кабинетах и президентские программы. Губернаторские рынки и мэрские кварталы. Как мало значат мнение и права простых людей перед беспределом чиновников. А теперь скажите, действительно ли народ считается источником власти в России? Или ч. 1 ст. 3 Конституции кажется Вам наивной и смешной…Поскольку источником власти является народ, то систематическое нарушение прав и свобод граждан России государственными органами является незаконным присвоением и захватом власти, принадлежащей народу, должностными лицами государственных органов.П. 4 ст. 3 Конституции:

«Никто не может присваивать власть в Российской Федерации. Захват власти или присвоение властных полномочий преследуется по федеральному закону» .Существующая в настоящее время в России система беззакония не является результатом случайности. Она специально создана и постоянно поддерживается расстановкой соответствующих кадров на ключевых постах. Цель этой системы – обеспечить расширение фактической власти чиновников путем нарушения ими законности. Если заставить российских чиновников соблюдать законность, то их реальная власть уменьшится, как минимум, в десяток раз. Если Вы проанализируете основные российские социальные беды, то увидите – их причина в нарушении законности должностными лицами.К сожалению, эта система беззакония поддерживается насилием путем использования правоохранительных органов в качестве репрессивного аппарата. Что дает основания утверждать, что присвоение и удержание власти осуществляется насильственным путем. В последнее время усиливается тенденция использования спецподразделений для внезаконных расправ с неугодными властям людьми. За рубежом аналогичные спецподразделения принято называть «эскадронами смерти» .По российскому законодательству народ вправе реализовать свое право на восстание лишь при наличии основания в виде нарушения его прав. При этом должно быть очевидно, что эти права фактически не охраняются властью закона, доказательством чего является массовость нарушения прав. Реализация права на восстание без наличия такого основания должна квалифицироваться как злоупотребление правом.Вопрос о праве на восстание – не только общественно-политический. Это еще и юридический вопрос. И как юридический вопрос, он должен обсуждаться юристами достаточно высокой квалификации. Например, раз право на восстание предусмотрено в российском законодательством, то можно ли его как-то регламентировать? В виде федерального закона «О восстании» . Или это право в принципе не регламентируется? На мой взгляд, хоть я не юрист, частично это возможно. Например, всем известны «бархатные революции» , когда власть уступается восставшим бескровно. Я считаю, что «бархатную революцию» вполне можно регламентировать, хотя совершенно не представляю, как это сделать.Но если регламентацией «бархатной революции» займутся опытные юристы, они разработают форму уведомления о «бархатной революции» , определят обязанности государственных и муниципальных органов по материальному (например, по предоставлению транспорта для восставших) , следственному (в отношении ключевых фигур свергнутой группировки должно сразу осуществляться следствие, которое определит степень их вины в нарушении прав граждан и присвоении власти) и иному обеспечению (например, предоставление для помощи восставшим сотрудников ФСБ, МВД, военнослужащих) . И предусмотрят многое другое, о чем неюристам трудно догадаться…Dos Dos Мудрецhttps://otvet.mail.ru/question/167109336

zampolit-ru.livejournal.com

Избиратели как источник власти, или юридическое измерение категории «народ»

УДК 342.31

Страницы в журнале: 25-30 

 

Д.А. Авдеев,

кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и муниципального права Института права, экономики и управления Тюменского государственного университета Россия, Тюмень [email protected]

Современная научная доктрина демократического государства строится на том, что единственным источником власти является многонациональный народ. Однако в законодательстве наряду с понятием «народ» используются понятия «население», «нация», «избиратели». При этом указанные понятия очень часто смешиваются, что является не совсем верным. Понятие «народ» анализируется с конституционно-правовых позиций. Используя сравнительно-правовой, логический и формально-юридический методы, автор рассматривает понятие «народ», выявляет его отличительные признаки и приходит к выводу о том, что понятие «народ», который рассматривается в науке конституционного права как единственный источник власти, совпадает по своему смыслу с понятием «избиратели». Следовательно, единственным источником власти является не весь многонациональный народ Российской Федерации, а только та его часть, которая относится к категории избирателей.

Ключевые слова: народ, государственная власть, избиратели, демократия, электорат, законодательство о выборах.

 

Введение. Отечественная Конституция указывает, что единственным источником власти является многонациональный народ Российской Федерации, осуществляющий принадлежащую ему власть непосредственно или через органы государственной власти и местного самоуправления. Подобная формулировка является типовой для большинства конституций современных государств. Именно юридическое закрепление полноты власти за народом стало рассматриваться как неотъемлемый признак современной республиканской формы правления.

Если источником власти, единственным ее обладателем, который может осуществлять свою власть непосредственно или через своих представителей, является народ, то возникает вопрос: а кто такой народ? В законодательстве наряду с понятием «народ» часто употребляются понятия «население», «избиратели». При этом указанные понятия порой смешиваются, отождествляются, что является не совсем верным.

Народ как источник власти. В юридической литературе достаточно хорошо исследованы вопросы народного, национального и государственного суверенитета, обосновываются их сущностные различия и соотношение. При рассмотрении этих понятий, как правило, интерпретируется термин «народ». В частности, С.А. Авакьян считает, что «народный суверенитет, как власть всего народа, объединяет всех граждан, проживающих на соответствующей территории, независимо от их национальной принадлежности» [1, с. 341]. М.В. Баглай при рассмотрении суверенитета народа не раскрывает, что понимается под народом, ограничиваясь характеристикой его «как равных граждан с гарантированными для всех правами и свободами» [3, с. 110]. Л.С. Мамут определяет народ как «исторически возникшую на определенной территории устойчивую совокупность людей с общими относительно стабильными особенностями языка и культуры, а также осознанием своего единства и отличия от других подобных образований, фиксируемым в самоназвании» [9, с. 90].

Приведенные выше трактовки понятия «народ», на наш взгляд, скорее отвечают требованиям общеправовой характеристики, нежели чисто формально-юридической, содержащей качественные признаки понятия «народ» как источника власти. Это проявляется, как нам кажется в следующем.

Во-первых, необходимо иметь в виду, что «народ» в юридическом смысле не всегда совпадает с «населением» государства. Так, например, предпочтительным в науке муниципального права, а также широко используемым в законодательстве является понятие «население». С правовой позиции население образуют собственно граждане Российской Федерации, иностранные граждане (постоянно или временно находящиеся на территории Российской Федерации), а также лица без гражданства. Если же лица без гражданства не обладают правом участвовать в управлении делами государства и местного самоуправления, то определенная доля иностранных граждан может принимать участие в местных (муниципальных) выборах и референдуме при соблюдении соответствующих условий. Речь в данном случае идет о постоянном и законном проживании на территории данного муниципального образования и наличии международного договора Российской Федерации с тем государством, гражданами которого являются иностранцы. Если иностранные граждане правомочны участвовать в управлении делами местного самоуправления через институт муниципальных выборов и местного референдума, то в таком случае возникает вопрос о том, можно ли включать данную категорию иностранных граждан в категорию «народ».

Можно прийти к выводу о том, что в зависимости от уровня публичной власти (федеральный, региональный и местный) количественный и качественный показатели категории «народ» могут изменяться за счет образующих ее российских граждан и иностранных граждан, правомочных участвовать в решении вопросов местного значения. Представляют интерес рассуждения В.Е. Чиркина, считающего, что население, жители, сообщество граждан субъекта Российской Федерации рассматриваются как часть многонационального народа Российской Федерации; сообщество людей в субъекте Российской Федерации — это народ субъекта Российской Федерации. Формулировка «народ субъекта» более верна, чем понятие жителей или населения, которые «не имеют точной конституционной, публично-правовой характеристики». Термин «сообщество граждан субъекта Российской Федерации» тоже неудачен, ибо субъекты Российской Федерации не имеют собственного гражданства [10, с. 10].

В конституциях и уставах субъектов Российской Федерации используются различные термины для обозначения той общности, которая является социальным источником власти того или иного субъекта Российской Федерации. Иногда говорится о сообществе граждан данной территории, иногда — о жителях или населении. В ст. 1 Устава Ростовской области сказано о «сообществе граждан», от имени которых осуществляется собственная власть субъекта Российской Федерации. Статья 10 Устава Калужской области гласит: «Источником государственной власти Калужской области являются ее жители». В уставах многих краев и областей говорится о «населении». Например, ст. 4 Устава Ставропольского края устанавливает: «Источником государственной власти в Ставропольском крае является его население». Аналогичное положение содержит ст. 1 Устава Московской области, а в Уставе Мурманской области одновременно упоминается и о населении, и о народе области (статьи 6 и 9). О народе субъекта Российской Федерации как источнике власти данного субъекта указано почти во всех конституциях республик в составе Российской Федерации, кроме Степного уложения Калмыкии, а также в некоторых уставах других субъектов Российской Федерации (ст. 3 Устава Липецкой области, ст. 4 Устава Челябинской области). В ст. 4 Устава Чукотского автономного округа употребляется термин «народовластие населения округа» [10].

Таким образом, в конституционно-правовом смысле, с учетом различных уровней публичной власти (федерального, регионального и местного), можно вести речь о народе как источнике власти, подразумевая под ним людей, обладающих тем или иным гражданством. Когда же речь идет об участии в управлении государственными делами на федеральном и соответственно на региональном уровнях, то под народом следует понимать только совокупность граждан Российской Федерации.

Во-вторых, не стоит забывать еще об одном важном моменте: не весь народ Российской Федерации как таковой следует относить к единственному источнику власти. По сути, правом участвовать в управлении делами государства обладают только избиратели, которые являются всего лишь частью российского многонационального народа. Ведь несовершеннолетние, недееспособные, иностранные граждане, а также лица, находящиеся в местах лишения свободы по приговору суда, являясь гражданами Российской Федерации, не обладают политическими правами и свободами, а следовательно, не включаются в избирательный корпус. Именно избирательный корпус — электорат, и является той легитимирующей силой, которая именуется источником власти.

Таким образом, правильнее было бы считать источником власти не весь народ, а лишь ту его часть, которая именуется избирателями. А если учитывать, что не все избиратели принимают участие в тех или иных формах демократического управления государством (прежде всего речь идет о выборах и референдуме), то процент населения, который может принимать те или иные решения, становится не таким уж и большим.

Хотелось бы остановиться еще на одном важном моменте — возрастном критерии, который предоставляет возможность гражданину Российской Федерации обладать активным избирательным правом. По нашему глубокому убеждению, возрастной избирательный ценз должен быть приравнен к достижению гражданином 21-летнего возраста прежде всего из-за отсутствия необходимого жизненного опыта, а также того, что в большинстве случаев, не имея достаточного образования, человек не способен в полной мере осознавать политико-правовую обстановку в стране, адекватно оценивать происходящие события в сфере государственного управления (реформы, принятые меры, программы развития и т. д. и т. п.), достаточно грамотно разбираться в вопросах социально-экономического развития. Достижение данного возрастного предела, полагаем, является тем минимальным порогом, когда человек получает в подавляющем большинстве случаев юридическую зрелость и становится действительно свободным в правовом смысле гражданином. Эта свобода проявляется в ее правовой сущности и политическом осознанном выборе личности исходя из собственных взглядов и правового видения. Не зря еще римские юристы устанавливали возраст полной дееспособности в 21 год — возраст, когда человек считается полностью сформировавшимся, в том числе как праводееспособное лицо.

Пусть наша позиция небесспорна и в настоящее время идет в разрез с законодательством, полагаем, что повышение возрастного ценза для реализации активного избирательного права станет прогрессивным шагом на пути совершенствования избирательного законодательства и повышения уровня правовой культуры российских граждан, относящихся к категории «народ» в юридическом смысле.

Таким образом, мы пришли к выводу о том, что будет не совсем корректно юридически отождествлять «народ» с «избирателями». Возможно, следовало бы вместо понятия «народ» использовать в конституционном законодательстве понятие «избиратели», а демократию рассматривать как способ (возможность) избирателей посредством выражения своей политической воли воздействовать на формирование органов публичной власти и управления, на принятие последними решений по наиболее важным вопросам внутренней и внешней политики [2, с. 16—22].

Избиратели и законодательство о выборах. Для установления демократического стиля управления в Российской Федерации, с ее пока еще недостаточно развитой системой политической партийной борьбы, необходима как дальнейшая модернизация законодательства, так и смена представлений об изменениях в организации государственного устройства. Последнее, по нашему мнению, является главным и определяющим. Еще многое предстоит сделать для того, чтобы Российская Федерация отвечала признакам и критериям демократического государства.

Провозглашение государства демократическим предполагает не только формально-юридическое закрепление в конституционном законодательстве институтов выборов и референдума как высшей формы народовластия, но и установление действенных механизмов, соответствующих современному уровню развития демократии, что в конечном итоге позволит единственному источнику власти — избирателям — принимать участие в управлении делами государства как непосредственно, так и опосредованно.

Политическая грамотность и юридическое мировоззрение граждан являются показателями эффективности функционирования механизма непосредственного участия народа в управлении делами государства. По нашему мнению, именно реальная возможность участия избирателей в управлении делами государства, в частности в процедуре формирования органов публичной власти (на всех уровнях), позволяет характеризовать государство как демократическое. Непосредственная демократия отличается признаками, к числу которых, по мнению Т.Е. Грязновой, относится право народа на непосредственное отправление главнейших атрибутов верховной власти: издание конституционных законов и поправок к конституции; осуществление законодательной власти; избрание важнейших должностных лиц государства [5, с. 77]. Именно избрание органов публичной власти (должностных лиц) и, следовательно, их ответственность перед народом являются ключевым элементом в механизме непосредственной демократии. Участие граждан в формировании органов публичной власти политически мобилизует их, позволяет им осознавать себя значимой частью политической системы общества. Так, в большинстве государств электорат правомочен избирать главу государства, депутатов парламента, при этом в странах с бикамеральным парламентом граждане, как правило, избирают членов обеих палат. В федеративных государствах с учетом двухуровневой системы организации государственной власти избираются также высшие единоличные и коллегиальные органы государственной власти субъектов федерации.

Несколько иначе дело обстоит с российским избирательным законодательством. Так, граждане Российской Федерации вправе участвовать в избрании следующих представителей публичной власти: на федеральном уровне — Президента РФ и депутатов Государственной Думы, на региональном (субъектном) уровне — высшего должностного лица субъекта и депутатов законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов федерации, на местном (муниципальном) — депутатов и главы муниципального образования. При этом следует отметить, что, во-первых, избрание главы муниципального образования не всегда возможно непосредственно населением, во-вторых, законодательством предусматриваются различные способы наделения высшего должностного лица субъекта федерации полномочиями.

Если попытаться проследить развитие избирательного законодательства, то можно выявить наметившуюся тенденцию некоего ограничения возможностей избирателей принимать участие в процедуре образования органов публичной власти. При этом, несмотря на некоторые изменения законодательства, формально сохраняется соответствие признакам демократического государства, о чем свидетельствует порядок образования органов государственной власти Российской Федерации и ее субъектов. И эта тенденция своеобразного ограничения возможностей избирательного корпуса участвовать в управлении делами государства, характерная для федерального законодательства, прослеживается давно. При этом данные ограничения выражаются, как правило, в сложности осуществления таких возможностей или вообще в отсутствии таковых. Законодатель при принятии нового федерального закона, регламентирующего процедуру выборов, с одной стороны, исходил из интересов правящего класса, а с другой — учитывал собственные интересы для сохранения своих властных полномочий путем создания благоприятных условий для политических сил, представленных в парламенте. Показательны в этом плане президентские выборы 2012 года, когда согласно действовавшему на тот момент законодательству кандидату на должность главы государства необходимо было собрать 2 млн подписей в свою поддержку. Последовавшие после выборов корректировки процедуры избрания Президента РФ, предусмотренные Федеральным законом от 02.05.2012 № 41-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с освобождением политических партий от сбора подписей избирателей на выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, в органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления», сократили минимальное количество подписей до 300 тыс.

Одним из противоречий при модификации избирательного законодательства является формирование в политическом сознании электората и мировой общественности образа демократического государства, представляющего равные возможности для всех заинтересованных акторов избирательного процесса [4, с. 760]. В этом смысле нельзя не согласиться с высказыванием Е.А. Лукьяновой, считающей, что «при провозглашении народовластия реальная возможность населения каким-либо образом влиять на дела государства фактически была сведена к голосованию на выборах при упразднении всех остальных инструментов непосредственной демократии. Сами же выборы за прошедшее время и законодательно, и на практике трансформировались таким образом, что реализация этого важнейшего политического права граждан превратилась в фикцию. Таким образом, положения ст. 3 Конституции о принадлежности власти в России всему народу являются фиктивными, причем фиктивность эта обеспечивается самой же Конституцией» [8, с. 5].

К примеру, процесс образования высшего должностного лица субъекта Российской Федерации претерпел ряд изменений. Прямые выборы, изначально использовавшиеся при избрании глав субъектов, были заменены в 2004 году на процедуру наделения его полномочиями законодательным (представительным) органом государственной власти по представлению Президента РФ.

Данный процесс вполне удачно вписался в атмосферу отечественного избирательного законодательства. Однако не вызывает никаких сомнений, что круг лиц, которые могут попасть в число потенциальных кандидатов на данную должность, существенно ограничивается, при этом нормы Конституции РФ о возможности каждого гражданина участвовать в управлении делами государства не нарушаются. Считаем, что замена прямых выборов глав субъектов Российской Федерации на процедуру наделения их  полномочиями законодательным (представительным) органом субъекта Российской Федерации по предложению Президента РФ не соотносится с положением ч. 2 ст. 5 Конституции РФ, в соответствии с которым не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина. Отмена прямых выборов глав субъектов Российской Федерации, по справедливому мнению С.А. Денисова, «способствует деполитизации населения, оттеснению его от участия в управлении делами государства» [6, с. 19]. По истечении десяти лет институт прямых выборов с некоторыми законодательными оговорками был восстановлен. Возвращение прямых выборов глав субъектов федерации можно расценить как один из шагов на пути демократизации отечественной политической системы управления.

Выводы. В современном государстве способы, используемые для образования (формирования) органов публичной власти различного уровня, не играют существенной роли, и уровень развития демократии уже перестал быть показателем прогрессивности общества по сравнению с той ролью, которая отводилась ему прежде. Считаем, что в современном государстве, позиционирующем себя как высокоразвитое и цивилизованное, акценты должны быть смещены не на способ, а на эффективность деятельности образуемого (формируемого) органа. Граждане в большей степени заинтересованы в продуктивной деятельности того или иного органа публичной власти, нежели в том, каким именно образом происходит его формирование. Однако это не означает, что от участия избирателей в образовании (формировании) тех или иных органов публичной власти следует отказаться в пользу процедуры назначения или наделения полномочиями, осуществляемой вышестоящими органами. Хотя, безусловно, при тех или иных политико-правовых обстоятельствах и условиях, а также на определенном этапе исторического развития государства способ образования (формирования) органа власти имеет важное значение и может сыграть свою роль, как это имело место со способом наделения главы субъекта Российской Федерации полномочиями.

Прямые выборы, назначение, наделение полномочиями — это всего лишь способы формирования органов публичной власти различного уровня, и важно то, что возможность их сочетания или совместного использования при образовании того или иного органа власти также следует использовать. На наш взгляд, нахождение оптимального способа формирования того или иного органа власти будет являться залогом успеха и общественно-государственного компромисса между представителями власти и народной воли (воли избирателей) в процессе управления делами государства.

В настоящее время трансформация в системе ценностных установок в условиях политического плюрализма, отсутствия тотального патриотического воспитания привели к проявлению абсентеистических настроений среди российского электората, что отчасти выгодно правящему политическому классу, так как позволяет более точно спрогнозировать исход голосования [4, с. 752]. Истоки абсентеизма в современном российском обществе, согласно позиции В.С. Комаровского, кроются «в далеко зашедшем процессе, отчуждении российских граждан от власти, их равнодушно-подавленном отношении к действительности, политической в том числе, недоверии к деятельности институтов власти и политики» [7, с. 187].

Таким образом, процесс образования (формирования) органов публичной власти имеет немаловажное значение для реализации избирателями своих политических прав и свобод и выражения своей политической воли посредством конституционно-правовых институтов, являющихся элементами демократической основы государственного управления. В свою очередь демократическая основа управления позволяет гражданам (избирателям) придавать легитимность органам публичной власти и принимаемым им решениям, целью которых является эффективность регулирования социальных процессов, основанных на законодательстве. Процесс образования (формирования) органов публичной власти должен  быть воспринят самим обществом, а следовательно, коррелировать с уровнем его правовой культуры и правосознания граждан.

 

Список литературы

 

1. Авакьян С.А. Конституционное право России: учеб. курс: в 2 т. М., 2005. Т. 1.

2. Авдеев Д.А. Демократия как основа республиканской формы правления // Право и политика. 2011. № 10 (142).

3. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учеб. для вузов. 5-е изд., изм. и доп. М., 2006.

4. Горбачев А.А., Сковиков А.К. Тенденции и противоречия в процессе формирования Российского парламента // Право и политика. 2011. № 5.

5. Грязнова Т.Е. Концепция демократического конституционного типа государства в российской либеральной юридической науке конца XIX — начала XX вв. // Государство и право. 2011. № 2.

6. Денисов С.А. Использование норм государственного (конституционного) права против оппозиции // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 18.

7. Комаровский В.С. Эффективность и легитимность парламента в ракурсе электорального процесса // Сравнительное изучение парламентов и опыт парламентаризма в России: выборы, голосование, репрезентативность: материалы Всерос. науч. конф., посв. 100-летию принятия закона о выборах депутатов I Государственной думы / под ред. Ю.Н. Солонина, Л.В. Сморгунова. СПб., 2005.

8. Лукьянова Е.А. Некоторые проблемы Конституции Российской Федерации // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 15.

9. Мамут Л.С. Государство как публичновластным образом организованный народ // Журнал российского права. 2000. № 3.

10. Чиркин В.Е. Конституция и современные модели публичной власти: идеологемы и реалии // Государство и право. 2011. № 6.

www.sovremennoepravo.ru

§ 5. Неправо как источник права. Избранные труды по общей теории права

§ 5. Неправо как источник права

Мы уже видели (§ 1), что по способу своего возникновения источники права представляют нам два резко различных типа. Нормально всякое правообразование совершается с правоубеждением и в то же время с изменением действующего права: правосоздатель убежден, что создаваемое им правило правомерно хотя бы только на будущее время, а не для прошлого. Но изменение действующего права может происходить не только законным, но и незаконным путем, т. е. путем революции, государственного переворота и вообще неправомерным порядком. Рассмотрим, в частности, различия между легальным и революционным способами возникновения права. Во-первых, закон, обычай и практика государственных учреждений, хотя они изменяют действующее право, но всегда – с открытого или молчаливого согласия органов верховной власти. Революция же не только противоречит действующему праву, но и совершается вопреки воле органов верховной власти, у которых революция стремится отнять самую власть. Во-вторых, закон, обычай и практика государственных учреждений обычно возникают в формах правомерных, т. е. не противных действующему праву. Между тем возможно возникновение нормы с нарушением форм, установленных для ее возникновения. В частности, революции, представляющие собой огромные, гигантские обвалы в праве, совершаются не только с глубокими нарушениями этого права, но и неправовым путем создают новое право. Как возможно это, каким образом неправо может стать источником права?

По общему правилу, правонарушение не может служить источником какого-либо права. Однако это консервативное правило, охраняющее прочность данного порядка, сталкивается с нарастающей потребностью изменить его, хотя бы для этого пришлось его разрушить. Эта потребность, возросшая до непреодолимой силы, приводит правопорядок к гибели. Но при этом обычно одним и тем же актом не только ниспровергается старый порядок, но и создается новый. Когда 21 сентября 1792 г. Конвент в своем первом заседании провозгласил уничтожение монархии, он тем самым установил во Франции республику, хотя прямо ничего об этом не постановил: в самой отмене монархии implicite заключалось провозглашение республики, ибо республика есть не что иное, как немонархия. В самом деле, 21 сентября Конвент постановил, что «королевская власть во Франции отменяется», но в этом заседании слово «республика» даже не было произнесено ни одним оратором. Республика не была провозглашена и в вечернем заседании того же 21 сентября. Между тем 22 сентября, после прочтения протокола предыдущего вечернего заседания, Конвент постановил, чтобы в будущем все акты помечались словами «первый год Французской республики», т. е. Конвент, не постановляя специально об учреждении республики, истолковал отмену монархии как учреждение республики и на этой отмене основал новый государственный строй. Аналогичное значение имели во Франции даты 24 февраля 1848 г. и 4 сентября 1870 г., когда была свергнута монархия и тем самым провозглашена республика.[87]

Но неправо как положительная основа нового порядка создавалось не только снизу, но и сверху. В 1850 г. прусский король Фридрих-Вильгельм IV своей единоличной властью в нарушение конституции отменил закон 1848 г. о выборах в парламент, и тем же путем в 1907 г. был отменен старый и создан новый закон о выборах в Государственную Думу. В конце 1849 г. австрийский король Франц-Иосиф отменил конституцию, которую он сам дал в начале того же года, т. е. в основу нового порядка было заложено неправо. В 1866 г. Пруссия поглотила Шлезвиг-Голштинию, Ганновер, Кургессен и Нассау: война с ними или с Австрией в 1866 г. не могла оправдать этого поглощения, так как в силу германского союза (1815–1866) немецкие государства не имели права вести друг с другом войны.

Можно было бы привести множество других фактов, доказывающих, что новое право часто возникало из нарушения и даже разрушения старого права: акт разрушительный был также и актом созидательным. Разрушение не только является фактической силой, прекращающей данный правопорядок, подобно стихии воды или вулканической лаве, погребающей данное общение, но и правовой датой, с которой ведет начало новый порядок, т. е. источником данного порядка: Акт 3 июня 1907 г. о выборах в Государственную Думу, сам по себе неправомерный, явился источником права, регулировавшего русскую государственную жизнь в течение следующего десятилетия (1907–1917). То же можно сказать о конституциях 1793 и 1848 гг. во Франции.

Когда же правонарушение может стать источником права? Ошибочно отвечают в таких случаях: «когда оно удалось», или, говоря словами поэта: «Сверши с успехом дело злое – велик, не удалось – злодей». При этом не замечают, что, сколько бы «удачных», т. е. беспрепятственных, безнаказанных убийств ни было совершено в современном обществе, они останутся правонарушениями и не могут стать источниками общепризнанного права, потому что эти нарушения совершаются под покровом существующего правопорядка, открыто до конца ему не противоречат и даже втайне рассчитаны на его защиту (достаточно сравнить убийства Александра II в 1881 г. и Людовика XVI в 1793 г.). Правонарушение тогда только может стать источником права, когда оно совершено лицом или группой, имеющими или захватившими власть над правопорядком, т. е. когда один и тот же акт является преступлением с точки зрения старого права и источником права – с точки зрения нового права. Когда сторона квадрата соприкасается с окружностью круга, то одна и та же точка соприкосновения этих двух фигур является одновременно точкой и на стороне квадрата, и на окружности круга. Так и в общественной жизни: одна и та же точка – неправомерный акт – становится точкой пересечения двух резко различных правовых фигур, двух последовательных, но различных между собой правовых систем (например, самодержавной и конституционной), и то, что для одной из них будет правонарушением, то для последующей будет правоисточником. В этом и заключается правотворческая роль революции: для того чтобы она могла сыграть эту роль, необходимы не только ее успешность, т. е. захват власти, но и фактическое осуществление тех положительных правовых начал, во имя которых революция совершена: например, осуществление «более высокого типа общественной организации труда» (Ленин В. И. Великий почин.[88] – гл. I, § 2, IV).

Мы рассмотрели только одну форму неправа – неправомерный конституционный акт. Но под неправом, шире говоря, можно также понимать всякий вообще формально неправомерный акт, по содержанию своему являющийся законом, указом или судебным актом, если, несмотря на свою неправомерность, он проведен в жизнь и действует как акт правомерный; например, закон, противный конституции, или указ, противоречащий закону (гл. III, § 2, II).

Поделитесь на страничке

Следующая глава >

law.wikireading.ru

право выше власти и развитие учения о правовом государстве

 

Прежде, чем рассматривать взаимосвязь власти и права, следует дать определение этим понятиям.

Власть и право

Власть представляет собой возможность и право воздействовать на других лиц, подчинять их своей прямой воле. Главными источниками власти являются насилие, авторитет и право. Именно право является традиционным источником власти в большинстве государств.

Право является системой обязательных норм, регулирующих правила поведения человека в обществе. Соблюдение прав гарантирует государственный аппарат.

Право не только регулируют отношения между людьми, но и межгосударственные отношения. Во всех современных правовых государствах право является наивысшей социальной ценностью.

Право выше власти

О том, что право занимает более высокие позиции, нежели государство говорил еще древнеримский философ Цицерон. В правовом демократическом государстве право является единственным источником власти.

Должностные лица, члены государственного аппарата, а также президент, не имеют права действовать вопреки закону, игнорировать положения Конституции.

Эта идея была положена в главный принцип политической власти – верховенства законом над государством. Ведь главной функцией государства является гарантия соблюдения действующего законодательства.

Также лица, обладающие политической властью, не могут принимать субъективные законы, которые утесняют в правах и интересах граждан государства.

Развитие учения о правовом государстве

Начало развития учения о правовом государстве уходит своими корнями в период ранних цивилизаций. Именно тогда люди впервые начали задумываться о том, чтобы упорядочить общественные отношения. Первыми методами в то время были обычаи и традиции, на основе которых было зарождено современное право.

Однако в период зарождения и расцвета первых империй, учение о праве как о гармоничном регуляторе социальных отношений начало постепенно отходить на второй план. Власть во многих империях была узурпирована правителями и членами их семей.

Законы в таких государствах защищали права и интересы власть имущих, а не граждан. Идеи о правовом государстве возродились в Средневековой Европе, в частности в Англии, где в 1328 году был принят закон, который впервые ограничивал влияние монарха на судебное производство. Философское определение понятию «правовое государство» дали известные философы Гегель и Кант. 

Нужна помощь в учебе?

Предыдущая тема: Правовая или юридическая ответственность: правонарушение и его признаки и виды Следующая тема:&nbsp&nbsp&nbspГражданское общество и государство: общественные объединения граждан

Все неприличные комментарии будут удаляться.

www.nado5.ru